关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争 在立法上，明文规定防卫过当主观罪过形式的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定。即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的，各国内容也不尽一致。[1]（1）总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。

来源：  作者：贾龙宝  【摘要】：惩恶扬善、见义勇为是我们中华民族的一项传统美德。全国人大及其常委会制定的法律虽然对由见义勇为引发的补偿纠纷案件的法律适用没有专门立法，但全国绝大部分省份的地方性法规和地方政府规章已对其认定和损害补偿作出了规定。因此，见义勇为，并非无法可依，因见义勇为而遭受的损害，也并非无法得到补偿。

内容提要：正当防卫是最重要的一种正当行为，属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行驶都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不负刑事责任。我国刑法在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。但对防卫过当的主观罪过形式以及防卫行为的必要限度，刑法并没有明确的界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫过当的构成要件、性质作出分析，得出防卫过当主观方面只能为间接故意的观点，同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。 关键词 ： 防卫过当 构成要件  主观  客观 我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明

摘 要：新刑法对正当防卫的限度条件做了实质性的修改，它比旧刑法中的要求更宽。在实践中，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析认定。根据旧刑法对正当防卫限度条件的规定，过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式

鉴于上述原因，现代法治国家无不将强奸犯罪列为侵害人身权利中最严重的犯罪之一，其严重程度被视为与故意杀人相似. 也正是基于这样的理念，我国刑法第二十条第三款规定： “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当

摘 要：防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害

修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过当，不负刑事责任”。这是刑法关于特殊防卫的规定，是我国正当防卫制度在立法上的一大突破。如何正确理解和适用特殊防卫的规定，是我们审判实践需要解决的课题。 一、特殊防卫的内涵 有些学者把第三款的规定称为“无限防卫权”，也有的称为“无过当防卫”。

限度的把握等方面存在着大量的分歧。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。为此，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。

「作者简介」中南财经政法大学 「内容提要」随着刑法第20条第3款的颁布，刑法的中立立场日趋动摇，更有护短之嫌，特别是第2款对 防卫过当行为规制不力，加之第3款对防卫权的张扬，犯罪人的合法权益被尘封乃至在立法 、司法中漠视，这种对法意的误读不仅给犯罪人带来切肤之痛，也亵渎了刑法的权威。在崇 尚人权的时代，我们的刑法再也不能视若无睹了。本文对刑法的正当防卫制度进行解读和重 构，提出逆防卫理论以确保犯罪人合法权益。 「关 键 词」逆防卫/犯罪人/防卫人/合法权益/不法侵害 「正 文」 引言 逆防卫是指犯罪人（注：此处以及下文的“犯罪人”如无特别说明与“不法侵害人”在同一意义上使用。）为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实 施 的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是对如何完善及优化受害人 的正当防卫权投入了较多的注意力，相比之下对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫 过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯却是冷漠的。学界如此，司法界更是如此。笔者 认为这种状况对于树立科学的刑法理念及公正处理防卫人与犯罪人的罪刑关系均是不利的。 本文力图从刑法学、犯罪学角

[摘要]：本文论述了无限防卫权的历史沿革，提出了行使无限防卫权应具备的条件、现行立法的缺陷及其完善等，并从总体上阐述了无限防卫权的利弊。 [关键字]：无限防卫权   成立条件   立法缺陷   利弊评析 一、无限防卫权的历史沿革 通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的。

 正当防卫的定义 关 于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人 或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规 定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者

但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”针对这一规定，刑法学界关于正当防卫理论可谓众说纷纭，观点不一，待尘埃落定，便形成了一定的主流观点。尽管如此，笔者认为仍须对有关问题作进一步的探讨，目的无非是为了正确、合理地司法实践，保护人民、打击犯罪。特此，求教于方家。

上存在过失，而不是防卫行为属于过失。防卫行为之属于故意并不妨碍防卫限度把握失当之属于过失。所以，防卫过当只应该定性为过失，不应该定性为故意，防卫过当行为造成严重伤害后果而致防卫人构成犯罪的只应该定性为过失犯罪，不应该定性为故意犯罪。

的标准，刑法学界的看法也不尽一致，造成司法实践操作上的不便，故本文就此问题作一些粗浅的探讨。 一、防卫过当的本质 根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：（1）防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。

性的关系做出分析;同时认为“明显超过必要限度”“造成重大损害”的伤害程度应当为“重伤”以上。以求明确防卫过当之界限。 关键词：正当防卫 防卫过当重大损害 重伤 一、 正当防卫的概念和特征 我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是正当防卫的法定概念。

正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 “不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为。它是对不法侵害者进行反击，保护合法权益免受侵害的行为，是刑法规定的保护行为人与违法犯罪行为作斗争的法律制度。 既有正当防卫，那么就有非正当防卫。如果非正当防卫造成了损害，则应负相应的法律责任。非正当防卫主要有以下几种： 1、防卫过当。

24条和刑法分则有关具体的条文，在罪名上应对中止形态有所体现。 (3)对中止犯的从宽处罚根据不同情况分别掌握。 (4)中止者所欲实施或刚着手实施的犯罪危害较轻，符合《刑法》第13条但书规定的，应依法不认为是犯罪。

时间条件：发生在犯罪过程中：包括犯罪预备阶段、实行阶段。 (1)犯罪既遂以后，返还原物、赔偿损失，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立犯罪中止。 (2)如果在犯罪过程中遭遇客观障碍，明显地告一段落归于未遂的，一般认定是未遂。即使事后行为人积极采取措施救助被害人的，也不成立犯罪中止。 2.主观条件：中止的自动性。——"能"达目的而“不欲”“能”与“不能”应以行为人的认识为标准。

犯罪中止的条件：我国刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”成立犯罪中止是我国刑法明文规定的法定从宽处罚的情节。 根据刑法的规定，理论上一般将犯罪中止成立的条件分为： 1.时间性，即是指犯罪中止应当在哪一个时间段内才能成立。我国刑法明文规定的犯罪中止的时间界限为“在犯罪过程中”。 2.自动性