1999年1月29日，陕西某文化交流公司的职员何某向国家知识产权局申请外观设计专利，并于1999年8月21日获得国家知识产权局授权，专利号为zl 99327414.5。

1997年，大荔县政府为实施旧城改造，委托西安某建筑大学建筑学院涉及同州广场雕塑“三河明珠”。

同年10月，大荔县政府与该建筑大学协商，由该建筑大学对一期工程进行设计。经双方协商，确定以“三河明珠”作为同州广场雕塑。1998年12月，该建筑大学向大荔县政府提供了设计小样，并经反复测量、修改，提供了施工图纸，大荔县政府向该建筑大学交纳了旧城改造、雕塑设计费及设计变更费等。后因双方对制作“三河明珠”实物价格存在分歧，双方协商同意该建筑大学负责监制，由大荔县政府委托他人制造“三河明珠”实物。1998年12月15日，大荔县政府委托某园林古建公司对“三河明珠”进行了制作安装。该公司于1999年2月5日，按约定完成了雕塑的实地安装。

2000年4月，何某以大荔县的雕塑“三河明珠”与其外观设计专利图示一致为由，对大荔县政府提起专利侵权诉讼。

在答辩期间，大荔县政府向国家知识产权局提出宣告专利权无效的请求。国家知识产权局经过审查于2001年3月21日作出决定，维持该专利权有效。

在法院审理中，大荔县政府承认，何某外观设计专利视图确实与大荔县同州广场“三河明珠”雕塑外观形状相同。

但是，法院审理认为，本案争议的焦点是大荔县政府的“三河明珠”雕塑是否侵犯了何某的外观设计专利权。何某的外观设计专利的产品及其所述类别是外观设计分类表的11-02类，该类包括的类别是小摆设、桌子、壁炉和墙的装饰、花瓶和花坛。大荔县政府的雕塑“三河明珠”，虽然与何某的外观设计专利外观相同，但二者在功能上、用途上并不相同，二者不是同一类商品，也不是类似商品。因此，判决专利侵权不成立。

这样，何某经过两级审判，却都以败诉而告终。

点评：

何某可能觉得挺冤的，根据我国《专利法》第56条第2款对定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。”连大荔县政府都承认“三河明珠”雕塑的外观和自己的外观设计专利外观相同，为什么还不构成专利侵权呢?

事实上，法院判决该行为不属于专利侵权是正确的。

在外观设计专利侵权判定中，应当首先参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，并作出认定。不属于同类产品的，不构成外观设计专利权。

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