[案情]

1999年7月至2000年4月期间，福兴石灰厂多次购买丰达公司的煤炭，陆续给付了部分货款，但双方一直未有对账。后丰达公司主张石灰厂尚欠其货款11万元。多次索款未果。丰达公司查知福兴石灰厂在某冶炼股份公司有到期的债权约 40万元，遂以冶炼公司为被告，以福兴石灰厂为第三人向法院提起代位权之诉，要求被告或第三人付清煤款。法院受案后，应原告的申请，对被告欠第三人的款项情况进行了调查，得知被告尚欠第三人材料款40万元，双方对于付款时间没有约定。庭审中，被告主张其与第三人间的买卖业务是连续性行为，第三人从未怠于行使其权利，原告提起代位权之诉不能成立，要求法院驳回原告的诉讼请求。第三人主张欠原告的货款已结清，与原告间不存在债权债务关系，被告也不欠第三人的款。

[法院审理]

一审法院经审理，确认第三人欠原告煤款数额为71000元，认为第三人在欠原告到期货款，在被告处又有到期债权的情况下，怠于行使其权利，给原告造成了损害。原告提起代位权之诉依法成立，被告应付给原告货款71000元，被告付给原告71000元后，原告与第三人间、第三人与被告间相应的债权债务关系即予消灭。遂依据《民法通则》第88条第 2款第2项、  拾同渤第73条、最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第11条、第13条、第20条规定，判决被告付给原告货款71000元。

一审判决后，第三人不服提起了上诉，二审法院经审理维持了原审判决。

[评析]

本案的争议焦点共有两个：一是第三人是否欠原告的货款，欠款的具体数额是多少；二是原告以其债务人的债务人即次债务人为被告提起的代位权之诉能否成立。对于第一个问题一、二审法院皆已查明并确认，在此笔者不再多述。对于债权人的代位权问题，因其属于我国民法领域赋予债权人的一项新的权利，在审判实践中，操作起来难度较大。笔者现结合审判实践，谈一下自己对代位权成立要件的几点理解，与大家商榷。

我国《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。合同法规定的代位权，是指债务人怠于行使其对于第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使其债务人的权利。代位权的主要特点在于，债权人是代替债务人向债务人的债务人即次债务人主张权利。同时，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的身份主张权利，代位权不是代理权，不适用代理权的规定，即代位权的行使主体必须是债权人。其次，代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，并非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。代位权是债权的一种法定职能，无论当事人是否约定，债权人都享有。

代位权并非白合同的关系发生之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能发生。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》  (以下简称合同法司法解释)第11条规定：债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：  (一)债权人对债务的债权合法；  (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；  (三)债务人的债权已经到期； (四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。这一司法解释确立了代位权成立的要件。笔者认为，本案符合代位权成立的要件：

首先，作为债权人的原告与作为债务人的第三人之间存在着合法的债权债务关系，且债权人对债务人的债权经法院审理，欠款数额亦已确定，因双方未有约定具体的还款日期，债权人可随时向债务人主张，该债权已届清偿期。这种债权债务关系的存在，是代位权成立的基础和前提条件。如果在当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利。如果债权人的债权尚未到期，债权人就不能对债务人提出履行请求；当然也不应行使代位权。审判实践中，有种观点认为，这种债权债务在债权人提起代位权诉讼时就应数额明确，证明确凿，双方均没有争议，否则，不能提起代位权之诉。笔者认为，相关的法律法规只是规定了要求这种债权债务关系合法，没有规定必须数额确定双方没有争议才可以提起代位权之诉，这种双方存有争议的债权债务关系，如果经法院审理查明，债权人没有证据证明债务人欠其到期债权，法院可依据合同法司法解释第18条的规定，裁定驳回债权人的起诉：

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