案 情

2008年3月14日，原告章某与邓某因土地使用权发生争议后，章某向某县乡政府申请确认该土地的使用权属。同月17日，乡政府和乡农业服务中心共同作出了《关于章某与邓某土地使用权纠纷的处理决定书》(决定书中有乡政府和乡农业服务中心共同签章)。原告章某不服被告乡政府作出的《关于章某与邓某土地使用权纠纷的处理决定书》于2008年6月16日向某县人民法院提起行政诉讼。乡农业服务中心是乡政府的内设机构，专门负责该乡范围内的土地登记、管理和纠纷，受该乡政府和县农业局的双重领导。

分 歧

对于乡政府和乡农业服务中心共同作出的行政处理决定是行政程序违法，还是程序瑕疵，主要有以下两种意见：

第一种意见认为, 根据《土地管理法》第十六条规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”乡政府作为一级行政机关，根据章某的申请，对土地使用权进行确权，是其法定职权，是合法的行政主体。但乡农业服务中心只是被告乡政府的下属，对外不具有作出行政处理的法定职权，即使作出了行政处理，也只能代表其所属的行政机关，而不是以其自己名义。因此，该处理决定中同时有两个不同的行政处理主体，不符合法律规定。根据《行政诉讼法》第五十四条第一款第二项的规定，“(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的;⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。”为此，应当以违反法定程序予以判决撤销。

第二种意见认为，乡政府和乡农业服务中心虽共同作出了决定，但并未违反《土地管理法》第十六条关于由乡级人民政府处理的规定，并且乡农业服务中心是乡政府的内设机构，专门负责该乡范围内的土地登记、管理和纠纷，是具体操作机构，受乡政府领导。对此，行政程序存在瑕疵，并非程序违法，应当判决维持。

评 析

笔者同意第二种意见。具体理由如下：

1.合法性。合法性是行政法及行政诉讼法的基本原则之一，《行政诉讼法》第五条明确规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。而合法不仅包括实体合法，还包括程序合法，与程序合法相对应的概念是程序违法。行政程序违法是指行政行为违反法定程序，即行政主体实施行政行为违反法律、法规规定的行政行为应遵循的步骤、顺序、形式和时限，未遵循法定操作规程的任意行为。① 如：在治安行政处罚中“调查—决定—执行”程序遗漏或者颠倒了其中的任一步程序均构成程序违法。在《行政处罚法》中，先取证、后裁决，先送达、后执行，先告知、后处罚等，如果颠倒或混乱也构成程序违法。程序违法依据《行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项“3.违反法定程序的”属判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但是，程序违法与程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然导致程序违法。行政程序瑕疵是指行政行为违反法定程序的微小缺点，表现为在形式、程序与程度上没有完全符合法律规定或者条件，可以利用补救方式来完善或在判决书中指出，并可提出司法建议，对该程序瑕疵不作程序违法处理的行政行为。结合本案，乡政府和乡农业服务中心虽共同作出了决定，但并未违反《土地管理法》第十六条关于由乡级人民政府处理的规定。乡农业服务中心在决定书中加盖印章属画蛇添足的程序瑕疵行为，法院不应以此判决撤销，应该维持该具体行政行为，并在判决书中指出瑕疵和向乡政府提出司法建议。

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