案情：

彭某，男，59岁，福建省邵武市农民。2004年2月14 日，邵武市当地森林火险等级为五级。当天上午8时许，彭某到其村庄的富屯溪边自家菜地锄草。锄草中，彭某认为位于菜地靠山一侧距其菜地14米处的一芦苇丛中有窝田鼠经常啃吃其菜地豆苗，欲将该芦苇丛烧掉。该芦苇丛距其村山场集体林200余米，中间各有一条宽约7米的公路和铁路与山场集体林阻隔，但路边两侧有芦苇、板栗树、灌木等植物茂密丛生。当日上午10时30分，彭某自信地认为距山场集体林较远，又有公路和铁路阻隔，不致引起森林火灾，同时为防止火扩散，即先用锄头将菜地旁芦苇丛的杂草劈除清理出2米左右的隔离带，然后掏出随带携身的打火机点燃了芦苇，让其燃烧，自己则回到菜地里继续锄草。半小时后，彭某抬头发现其所点的火已蔓延烧越公路，燃及了公路与铁路之间的茅草。此时，彭某害怕别人知道是他点的火，为逃避责任，不扑火也不报警呼救，悄悄离开现场回家，结果大火很快烧至山场，酿成了森林火灾。之后，该村村民望见山场起火赶来扑火，有8名村民在扑火中遇难死亡。案发后经勘查、鉴定，火灾造成有林地过火面积413亩，直接经济损失43100元。

分歧意见：

本案在审理中出现两种意见：

一种意见认为彭某某的行为应认定为放火罪。彭某某烧芦苇丛，并非故意制造火灾，本应为失火行为。但是，当火烧至铁路旁芦苇时，由于彭某先前的失火行为造成会烧山的危险，彭某负有扑火、消除危险的义务，但彭某某明知危险，即火烧山的可能，竟不扑火也不报案，为了逃避追究责任离开现场回家，对火烧芦苇会烧山林有意持放纵态度。其整个行为中含有间接故意，并且间接故意占主导和决定地位而造成危害结果的发生。彭某的主观罪过已由过失转化为间接故意，符合间接故意放火罪的犯罪特征，应按放火罪认定追究其刑事责任。

另一种意见认为彭某某的行为应认定为失火罪。从本案彭某某的行为看，其对造成森林火灾的后果是持否定态度的，即希望不发生森林火灾。彭某某点燃芦苇丛的动机是灭鼠，对可能发生火灾的结果虽有预见的，但对这种结果可能转化为现实发生了错误的估计，主观意志上是希望不发生森林火灾，对可能造成危害的结果持排斥态度，其点燃之前在芦苇丛附近劈除清理出2米左右的隔离带以防燃火蔓延，之后自顾菜地锄草的事实，清楚地说明了他当时主观内在完全是处于一种过于自信的心理态度。

评析：

笔者认为认定彭某某以不作为形式实施放火罪的理由不能成立。彭某某的行为应认定为失火罪而不是放火罪。理由如下：

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