自06年以来，赖朝阳私自组织46台小轿车采用统一联系乘客、统一安排车辆的形式从事平江至长沙的专线客运营运，非法经营额达300余万元。07年8月，粟清林见赖的经营有利可图，就采用暴力手段强行从赖的手中夺取经营管理权，继续组织非法营运至08年3月，后因与县汽车站司机争夺客源发生斗殴而案发终止。

对赖朝阳、粟清林的行为，公安机关认为赖朝阳、粟清林未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营且数额巨大(均在100万元以上)，其行为违反《刑法》第225条，构成非法经营罪。但检察机关的意见则相反，认为其行为不构成非法经营罪，理由是法律与司法解释没有明确规定。

我们认为公安机关的意见应是正确的，赖朝阳、粟清林的行为严重扰乱了运输经营的秩序，构成非法经营罪。其理由是：

一、刑法第225条中留有口袋条款，可与赖朝阳、粟清林的行为进行理性对接，即第4项：“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”非法经营罪采取概括加列举的方式乃是出于立法简洁的目的，任何条文都不可能穷尽一切现实情况，做出此规定也是立法者的无奈之举，是立法者“有意”留下来的“漏洞”。因此，既然立法者“有意”作此规定，那此项规定就有其存在的价值和适用的余地。

二、司法解释是补充这个“漏洞”的有效但不充分的方式。自1998年，最高人民法院相继出台了数个司法解释，不断将非法经营罪的调控范围予以了具体化。经过解释，除刑法第225条规定的前三项行为外，还包括“骗购外汇、非法买卖外汇，情节严重的行为”等等。经过解释，这一罪名所调控的行为已经清晰和具体了不少。根据全国人大会常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”的规定，司法解释只是对具体应用法律、法令问题的解释，而不具有创设性权力。例如，非法买卖外汇、情节严重的行为，本应属于刑法第225条第4项规定调整的范围，但是在司法实践中存在理解和适用不一致，最高人民法院为统一法律的适用才作此司法解释。也就是说，非法买卖外汇，情节严重的行为本应构成非法经营罪，不是因为有司法解释的明确规定才构成非法经营罪的。因此，在司法解释明确规定之外，只要是严重扰乱市场秩序的非法经营行为亦可构成非法经营罪。

三、国务院《道路运输条例》第64条规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营构成犯罪的，要依法追究刑事责任。该条例虽然没有明确规定要以非法经营罪追究责任，但是未经许可擅自从事道路运输经营，其扰乱的只能是运输经营秩序，若构成犯罪，那也只可能是非法经营罪，因为刑法对此没有单设罪名。另外，国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条规定：“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……;触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任;……。”依据该规定，检察机关对 “黑网吧”业主以非法经营罪追究其刑事责任无异议。其实，两者的规定并无实质的不同，只是《道路运输条例》没有限定追究刑事责任的罪名而已。

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