2004年，甲市a区烟草专卖局在其境内某市场附近查获一起无证伪装运输假冒商标卷烟案。执法人员在运输车上查获假冒商标卷烟800余条，案值10万余元。经过调查取证，执法人员得知：当事人胡某无正当职业，无固定经营场所，不具备经营烟草专卖业务的资格，未办理烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证。当事人胡某承认先后三次从乙市用长途货运汽车伪装运输假冒商标卷烟至甲市b区某货运站，并在该货运站直接取货运往甲市各区。但胡某坚持未进行实质性销售行为，没有销售票据，没有违法所得。在案件分析过程中，以下法律问题值得探讨：

(1)胡某的经营行为能否以销售非法生产的烟草专卖品论

(2)胡某的经营行为是否能移送司法机关追究刑事责任(应该移送哪个区的司法机关)

(3)胡某的经营行为能否以非法经营罪追究刑事责任

一、行为人经营行为非法性的探讨

1、胡某经营烟草专卖业务不具备合法资格。按照我国烟草专卖法的相关规定烟草专卖品的生产、销售、批发、运输等环节都实行许可证制度，任何企业或个人经营烟草专卖业务都必须经过烟草专卖行政主管部门许可，办理相关烟草专卖业务的许可证。烟草专卖行政主管部门对任何企业或个人经营烟草专卖业务实行属地经营属地管理的方式，新施行的《中华人民共和国行政许可法》也确定了“谁许可、谁监督”的原则。即意味着胡某经营烟草专卖业务应申请烟草专卖行政主管部门的许可，并有接受监督和管理的义务。胡某的经营行为发生在甲、乙两市和a、b两区之间，不论在甲、乙两市还是a、b两区经营烟草专卖业务都必须得到相关烟草专卖行政主管部门的许可，办理经营烟草专卖业务的许可证。胡某未未办理省(市)级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证，即意味着不能跨省(市)运输烟草专卖品，不具备从事运输烟草专卖品业务的合法资格。同时，胡某未在甲市a和b区办理烟草专卖品零售许可证，即意味着不能在甲市a和b区零售烟草专卖品，不具备从事零售烟草专卖品业务的合法资格。

所以，不论行为人运输烟草专卖品还是销售烟草专卖品都必须到相关烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖品准运证或零售许可证。否则，无准运证运输烟草专卖品或无零售许可证销售烟草专卖品都不具备合法经营的资格。所以，胡某未办理烟草专卖品准运证和零售许可证跨区域经营烟草专卖业务的行为是一种违法经营行为。

2、胡某的经营行为应以无准运证运输烟草专卖品定性。依据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关规定，无准运证运输烟草专卖品是指企业和个人在经营烟草专卖业务过程中，在运输烟草专卖品环节中出现的没有烟草专卖品准运证运输和4种应视为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的情形。当事人胡某不论在甲、乙两市还是a、b两区之间的运输行为均不能提供烟草专卖品准运证以及在当地烟草专卖批发企业购买烟草专卖品的有效证明(均为假冒商标卷烟)所以，行为人非法经营行为符合烟草专卖法中规定的无准运证运输烟草专卖品的构成要件。另外，值得注意的是当事人胡某的非法经营行为事实上只发生在运输环节，并没有发生实质性的销售，也没有违法所得。这样在案件事实调查方面，行为人非法运输环节的违法事实清楚，而销售假冒商标卷烟的行为因行为人意志以外的因素没有实施，只是一种目的或可能(此时的销售行为在刑法理论中称为犯罪未遂);在鞑槿≈し矫妫?执法人员可以提?≡耸涑盗尽⒒踉说ゾ荨 ⑾殖〖觳楸事嫉戎ぞ荩?形成证明行为人非法运输行为的证据链。而提取行为人销售假冒商标卷烟的证据则不太可能或者有主观臆断的嫌疑;在适用法律的问题上，行为人无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为可以依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第二款规定做出没收违法运输烟草专卖品的行政?ψ!6?若以当事人销售假冒商标卷烟进行?ψ5幕埃?当事人没有违法所得，也没有违法销售总额(因未发生实际销售行为)所以，胡某的非法经营行为以无准运证运输烟草专卖品定性能做到案件事实清楚、证据确凿、适用法律准确。而以销售假冒商标卷烟定性则证据不足，适用法条牵强，不能令人信服

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