案情：山东省淄博某检察院指控“被告人黄某自2005年9月以来分四次从叶某(另案处理)、王某(在逃)处购进“中华”、“玉溪”、“苏烟”等各种品牌的假冒卷烟40余箱后，部分销售给高某、将某，被告人共得烟款13000元，其余查获未售出的卷烟一宗，经山东烟草质量监督检测站鉴定均为假冒卷烟，经价格认证中心鉴定，未售出假冒卷烟价值203113元。

检察院认为，被告人黄某的行为触犯了《刑法》第225条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。

〈刑法〉第225条 “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民检察院于04年1月6日印发的<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>第三条规定“未经烟草专卖行政部门许可，无零售许可证而销售、批发、烟草，个人非法经营额在5万元以上或违法所得额在1万元以上的，以非法经营罪定罪处罚”

山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省烟草专卖局四部门于2001联合印发了关于印发〈关于依法惩治违反烟草专卖犯罪的实施意见〉的通知。第3条第4项“非法经营罪中经营金额数额10万元以上的为‘情节严重’，20万元以上的为‘情节特别严重’。第5条规定“经营金额是指实际销售金额加上尚未销售出的烟草制品的金额。”

辩护人的意见

一、被告人进的假冒卷烟主观上并不是以出卖为主而是以送人和自己抽为主。

被告人自王某处进假烟一次，自叶某处进假烟三次，共计进假烟四次。截止案发前，被告人前三次共计进假烟930多条，扣除侦查机关搜查出的假烟297.4条，剩余的630多条，除卖给了高某、江某共计80余条得款1.3万元外，其余的全部送给了朋友和自己抽了。被告人卖的比例只占到进假烟数量的8%左右，送人和自己抽则占到90%左右。从这组数据来看，被告人非法经营的性质是非常轻微的，对社会的危害性也是相对较小的。当然被告人进假冒卷烟送人的行为也扰乱国家正常的市场秩序，但非法经营构成犯罪的条件必须有违法所得或者有经营额并达到一定数额，被告人进假烟送人的行为并不产生违法所得或者经营额。进假烟送人的行为虽然扰乱了市场秩序，但不产生违法所得或经营额的情况下是不构成犯罪的。辩护人并不排除被告人最后一次进假烟以卖为主的这种可能，但只是一种可能，并不是确定的,我国《刑法》对不确定发生的犯罪行为是不予以追究的。‘非法经营罪’属于情节犯，情节严重的构成犯罪。被告人最后一次进假烟如果以卖为主，达到《刑法》规定的情节严重就以犯罪论处，辩护人无异议。如果达不到情节严重就不能以犯罪论处。被告人最后进的这次假烟是送人和自己抽为主的。在这种情况下，对被告人定罪量刑则违反了《刑法》规定的‘罪刑相适应’的原则。因此，请合意庭对被告人已送人和自己抽的主观故意在量刑时予以充分考虑。

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