李某父亲因前列腺增生在某三甲医院开前列腺摘除手术，术后第三天因失血性休克而死亡。李某将医院告上法庭，区、市两级医学会鉴定的结论均为“构成一级甲等医疗事故”。李某不知道能否主张死亡赔偿金?如果不能，是否能保留死亡赔偿金的诉权?

《医疗事故处理条例》第四十九条、五十条规定了医疗事故赔偿的比例及具体项目和标准，其赔偿项目中没有死亡赔偿金。但2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(该解释是对《民法通则》的解释)第十七条第三款规定，赔偿的项目中有死亡赔偿金。

结合本案，首先，从效力上讲，《民法通则》是基本法律，《医疗事故处理条例》是行政法规，法律的效力要高于行政法规;其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台时间在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后，司法解释的效力也高于通知。

为此，适用《民法通则》及其解释主张死亡赔偿金不容置疑。然而目前的司法实践中由于出现了两种不同的法律适用观点，有些法院在审理中支持死亡赔偿金的诉求，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决由医疗机构赔偿。而有的法院则在审理中严格按照《医疗事故处理条例》的规定驳回了死亡赔偿金的诉讼请求。因此，建议李某先撤诉，等若干年后法律及司法实践统一规范后再行起诉。不过撤诉后，每年应以挂号信的方式给医院去函，以免诉讼时效。

至于诉讼过程中主张保留死亡赔偿金的诉权，在我国法律体系中无明确的法律依据。我国法律严格禁止一案两诉，对已发生的损害后果应一并主张，但可以保留未发生的损害后果或经济损失的诉权。

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