山东省东营市中级人民法院

行政判决书

（2005）东行终字第17号

上诉人（原审原告）东营市金海龙酒业有限责任公司，地址：垦利县开发区西首。

法定代表人陈德海，经理。

委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）垦利县工商行政管理局，地址：垦利县中兴路59号。

法定代表人安长滨，局长。

委托代理人马长生，山东天地恒律师事务所律师。

委托代理人李家彬，男，该局职工。

原审第三人山东省垦利县酒厂，住所地垦利县开发区。

法定代表人荆建华，厂长。

委托代理人杨劲松，垦利县法律援助中心律师。

河口区人民法院就东营市金海龙酒业有限公司（以下简称“金海龙公司”）诉垦利县工商行政管理局（以下简称“垦利县工商局”）、原审第三人山东省垦利县酒厂工商行政处罚案，作出（2004）河行初字第23号行政判决书，金海龙公司和垦利县工商局均不服，向我院提出上诉，我院受理后，依法组成合议庭，于2005年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人金海龙公司的法定代表人陈德海、委托代理人胡新华，上诉人垦利县工商局委托代理人李家彬、马长生，原审第三人委托代理人杨劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

垦利县工商局于2004年6月2日作出垦工商责停字［2004］第002号责令暂停销售通知书（以下简称“002号通知书”）以金海龙公司涉嫌使用与“碧海缘”系列白酒相近似的包装、装潢违法为由，责令其对存放在仓库内的部分白酒暂停销售。于2004年6月17日作出垦工商责停字［2004］第005号责令暂停销售通知书（以下简称“005号通知书”），以同一理由责令金海龙公司暂停销售部分白酒（均附有清单）。于2004年8月19日作出垦工商行处字（2004）第187号行政处罚决定书（以下简称“187号处罚决定书”），该处罚决定书认为原告的违法行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标”的商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定没收原告部分财产并罚款30000元。

原审法院认定，垦利县酒厂于2001年9月14日取得了“碧海缘＋波纹”的商标专用权，有效期限至2011年9月13日。金海龙公司于2004年4月5日、2004年6月5日分别向国家工商总局商标局提出“碧结缘+图形”、“碧波缘+图形”商标注册申请，国家工商总局商标局分别于2004年5月13日、2004年7月29日受理了该申请。2004年6月2日被告接到垦利县酒厂的投诉和举报，称2003年8月份以来，原告生产的部分白酒擅自使用与其生产的“碧海缘”系列白酒相近似的名称、包装、装潢。被告立案后，经过现场检查发现原告仓库内确实存有涉嫌违法的产品，被告遂依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第（三）项作出002号通知书，后在2004年6月17日的检查中被告发现原告仓库内的上述产品数量有所增加，被告又依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第（三）项作出005号通知书。后经调查发现在002号、005号通知书中被责令暂停销售的“内部招待”二代酒与该案无关，于2004年8月10日以垦工商解字（2004）第002号解除行政强制措施通知书，解除了对“内部招待”二代酒暂停销售的强制措施。对“碧结缘”、“碧波缘”、“碧河缘”系列白酒，被告在经过调查、听证告知、集体讨论等程序后，于2004年8月19日作出了187号处罚决定书。

原审认为，在认定知名商品时，应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。另外，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。同时，被告提交的证据也能够证明在2004年6月14日“碧海缘＋波纹”注册商标被认定为山东省著名商标前，垦利县酒厂的“碧海缘”白酒已经是知名商品。原告在其生产的同类产品上使用“碧河缘”、“碧波缘”、“碧结缘”文字组合与“碧海缘”酒的包装、装潢近似，属《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为，被告在经过现场检查，确认原告有违法嫌疑的情况下，依据该法第十七条第（三）项对其作出002号通知书事实清楚、证据确凿、适用法律正确。后被告在检查中发现原告违法行为涉及的白酒数量有所增加的现况下，依据相同的法律规定对原告作出005号通知书同样事实清楚、证据确凿、适用法律正确。根据商标法第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”依此规定，垦利县酒厂在其生产的白酒上使用的“碧海缘＋波纹‘注册商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，垦利县酒厂瓶贴装璜上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列。原告仿照垦利县酒厂的瓶贴装潢，制作了与垦利县酒厂相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的情形，为不正当竞争行为，被告把这种行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。综上，被告作出的002号、005号通知书事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应予维持；被告作出的187号处罚决定书事实不清、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，第（二）项第一目、第二目的规定，判决一、维持被告作出的002号、005号通知书；二、撤销被告作出的187号行政处罚决定书。

上诉人金海龙公司上诉称，一、原审法院认定金海龙公司构成不正当竞争没有事实和法律依据。垦利县工商局不能证明垦利县酒厂的商品在2004年6月14日前属于知名商品，垦利县酒厂的“碧海缘＋波纹”注册商标虽然在2004年6月14日被山东省工商局认定为著名商标，但此时上诉人已经按照被上诉人作出的002号通知书的要求停止了生产和销售；垦利县工商局没有在作出002、005号通知书时一并认定垦利县酒厂的商品属于知名商品或者在002号通知书作出前认定垦利县酒厂的商品属于知名商品；垦利县工商局没有提供金海龙公司生产的白酒足以造成购买者误认为垦利县酒厂商品的证据；垦利县酒厂生产的白酒的包装、装潢不具备“特有”的特征，其与“欣马酒”等白酒的包装、装潢近似，不具有显著性；垦利县酒厂的白酒的包装、装潢没有申请外观设计专利，故不享有专有使用权；原审认定金海龙在同类产品上使用“碧河缘”、“碧波缘”、“碧结缘”文字组合与垦利县酒厂的“碧海缘”酒的包装、装潢近似属于认定事实不清。二、原审法院对垦利县工商局程序违法事实没有认定。垦利县工商局于2004年6月2日作出002号通知书，6月17日，在没有撤销002号通知书的情况下，又作出了与002号通知书认定的事实和理由基本相同的005号通知书，垦利县工商局的行为属于违反法定程序，滥用行政权。三、原审法院超越职权。垦利县工商局作出的002、005号通知书中并没有认定金海龙公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，一审法院认定金海龙公司的行为符合该条款属于超越职权。请求撤销河口区人民法院（2004）河行初字第23号行政判决的第一项，撤销垦利县工商局作出的002、005号责令暂停销售通知书，由垦利县工商局承担本案的诉讼费用。

垦利县工商局针对上诉，提出以下答辩意见：垦利县酒厂的产品于2004年6月14日之前已成为知名商品。金海龙公司所仿的垦利县酒厂的包装、装潢足以导致一般消费者的误认。垦利县酒厂的产品的包装、装潢具备特有性。005号通知书是基于002号通知书之后，金海龙公司生产的酒类数量有所增加而作出的。碧海缘酒的知名性是通过其多年的商业信誉、宣传的集淀形成的，不须提供证据证明。

垦利县酒厂针对上诉提出以下答辩意见：首先同意垦利县工商局的答辩意见。金海龙公司仿冒垦利县酒厂生产的几类白酒是不争的事实，金海龙公司的仿冒行为已导致垦利县酒厂在这段时间内酒的销量大幅度下降，对此，金海龙公司应承担相应责任。

上诉人垦利县工商局上诉称，一、金海龙公司所使用的“碧河缘”、“碧结缘”、“碧波缘”等文字属于商标，该商标与垦利县酒厂依法注册的“碧海缘”商标近似构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，便于识别。本案中，金海龙公司商品上使用了“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”标记外，同时还有“桓帝春”标记。然而只有“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”标记最为醒目，具备了商标显著性特征，应当认定为商标。“桓帝春”标记，无论是从其使用的位置、字体、醒目程度，还是显著性，都不具有商标的特征，已经不具备商标的作用。因此，“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”应当认定为被上诉人商品的商标，属未注册商标；金海龙公司将“碧结缘”、“碧波缘”申请注册商标，并将“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”突出使用，该事实足以说明被上诉人侵害垦利县酒厂商标权的主观故意：“碧海缘＋波纹”注册商标文字部分“碧海缘”是注册商标的商标名称，该三字也是该注册商标最显著、最醒目的部分，是商标的主要部分。“碧河缘”、“碧波缘”、“碧结缘”从文字结构、发音均与“碧海缘”构成近似，且均属于非通用词汇。金海龙公司的厂址与垦利县酒厂仅一路之隔，更容易导致一般公众的误认。故金海龙公司的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款的规定，构成了商标侵权。本案的事实是，金海龙公司是在一个产品中使用了两个商标，其中在“碧结缘”“碧波缘”白酒中使用“桓帝春”商标和“碧结缘”“碧波缘”商标，“碧河缘”白酒没有使用“桓帝春”商标。金海龙公司弱化了“桓帝春”商标的使用，甚至已经无法起到商标的作用。根据原来商标法规和商标使用的实践，一个商品只能使用一个商标的观点是错误的。然而，一审法院认为金海龙公司使用了“桓帝春”商标，就否定了“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”属于商标的性质，因此得出“桓帝春”注册商标与“碧河缘”注册商标既不相同也不相近的结论，从而否定金海龙公司构成商标侵权的事实。退一步讲，就庭审调查的事实亦足以认定金海龙公司的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款规定的商标侵权行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》及《中华人民共和国商标法》等规定，金海龙公司的行为显然构成了不正当竞争，也构成了商标侵权。即被上诉人的同一违法行为同时触犯了两个法律关系，该现象在法律上是法律关系的竞合。一审法院认为金海龙公司构成了不正当竞争，从而不构成商标侵权结论是错误的。请求二审法院维持垦利县工商局作出的具体行政行为。

金海龙公司针对上诉答辩称，处罚决定书认定答辩人生产的系列白酒上使用的商标与垦利县酒厂使用在同类商品上的“碧海缘＋波纹”注册商标在文字的组合及字体上构成近似没有事实依据。一是答辩人生产的白酒使用的商标是本公司于2000年11月21日在国家商标局核准的“桓帝春”注册商标，在文字的组合及字体上都与“碧海缘＋波纹”没有相似之处。二是垦利县酒厂在与金海龙公司生产的同类白酒上使用的是“入海口”注册商标，并非“碧海缘＋波纹”注册商标，三是垦利县酒厂未按《中华人民共和国商标法》第二十二条的规定对改变后的组合注册，“碧海缘＋波纹”注册商标受法律保护，但“碧海缘”三字因不是注册商标，不应受保护。四是“碧结缘”“碧波缘”“碧河缘”文字是商品名称，而不是商标。垦利县工商局适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，第五十三条对金海龙公司予以处罚属适用法律不当，应当依法撤销，请求维持一审判决的第二项。

原审第三人垦利县酒厂答辩称，金海龙公司生产的三个“缘”字系列白酒，包装上所使用的三个字是作为商标使用的，三种酒并不是酒的名称，而是商标。垦利县酒厂的注册商标“碧海缘＋波纹”的醒目部分就是碧海缘，而金海龙公司仿冒的就是这三个字，是对商标的侵害，金海龙公司所谓是作为商品名称使用的说法是错误的；金海龙公司的行为同时构成商标侵权行为和不正当竞争行为，垦利县工商局依据《中华人民共和国商标法》的有关规定作出处罚并无不当；原审判决书回避了本案的实质性问题即金海龙公司的行为是否构成商标侵权，从而作出了错误的判决，应当予以纠正，请求驳回原审判决第二项，维持垦利县工商局作出的处罚决定。

二审庭审中，垦利县工商局提供了44份证据，均为一审中提交的证据，金海龙公司提交了18份证据，其中15份一审中已提交，3份为一审期间未提交过的新证据。金海龙公司提交的新证据为欣马酒厂、黄河贡酒的外包装及国家知识产权局2004年10月8日核准的金海龙公司外观设计专利权，证实垦利县酒厂所生产白酒的外包装并非特有，且金海龙公司的外观专利得到了核准。

对金海龙公司提交的新证据作以下认证：金海龙公司提交的欣马酒厂、黄河贡酒的外包装与本案所审查的具体行政行为无关联性，认定为无效证据。对其提交的外观设计专利，因本案审查的是金海龙公司的行为是否构成商标侵权，而外观设计专利权和商标专用权，是两种不同的权利，分别受《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国商标法》的保护。依据国家工商行政管理局《关于处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的意见》第二条的规定，对于以外观设计专利对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请之前，可以依照《中华人民共和国商标法》及时对商标侵权案件进行处理。故本案中金海龙公司提供的其取得的外观设计专利与本案的审查亦不具备关联性，认定为无效证据。

二审对一审提交证据及对案件事实的认定同一审的认定。

本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条的规定，垦利县工商局有权对不正当竞争行为进行监督检查。本案中垦利县工商局作出的002、005号责令暂停销售通知书，是其在对金海龙公司的经营场所进行了必要的检查后，根据现场检查的情况，认定金海龙公司涉嫌存有不正当竞争行为的情况下，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定采取的强制措施，故垦利县工商局作出的002、005号通知书行为有事实和法律依据。金海龙公司称，垦利县工商局无证据证明垦利县酒厂的“碧海缘”白酒是知名商品，也无证据证明金海龙公司的经营行为能够造成购买者的误认。关于知名商品的认定，执法机关在综合考虑了关于该商品的相关公众的知晓程度，已在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入及该企业的商业信誉等因素后，可直接作出判断。关于能否造成购买者的误认，应以普通消费者施以一般注意力难以区分其差别为限，结合垦利县工商局提供的垦利县酒厂和金海龙公司生产白酒的包装及酒瓶等的实物和对比照片，金海龙公司生产的“碧河缘”“碧结缘”“碧波缘”白酒的包装盒及酒瓶与垦利县酒厂生产的“碧海缘”白酒非常相似，普通消费者施以一般注意力，可能混淆两者之间的差别，容易对两者的商品来源产生误认。垦利县工商局执法人员根据其现场调查情况可直接对以上二事项作出判断，其判断符合立法目的和公正合理原则。故对金海龙公司的主张，本院不予支持。关于005号通知书较002号通知书中责令暂停销售的商品中有部分重复，因005号通知书系垦利县工商局在检查中发现金海龙公司的违法行为涉及的白酒数量有所增加的现况下作出的，并无违法情形。 对金海龙公司关于垦利县工商局002、005号通知书的作出程序违法的主张，本院亦不予支持。垦利县酒厂作出的002、005号通知书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

对垦利县工商局作出的187号行政处罚决定书，双方的争议焦点是金海龙公司的行为能否构成商标侵权，垦利县工商局适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项是否正确。针对以上分歧意见，本院认为根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》等法律规定，民事主体依法取得的商标专用权受法律保护，垦利县酒厂使用的“碧海缘＋波纹”商标已核准注册，属于商标专用权的保护范围。该注册商标的文字部分“碧海缘”属于该注册商标的醒目部分。而金海龙公司在其白酒商品的外包装及酒瓶上弱化其注册商标“桓帝春”的作用，突出使用“碧结缘”“碧波缘”“碧河缘”文字，其使用的“碧结缘”“碧波缘”“碧河缘”文字与“碧海缘”从发音、外观及含义三个方面均近似，足以造成消费者的误认。构成了对“碧海缘＋波纹”注册商标的侵犯，故垦利县工商局认定金海龙公司的行为构成商标侵权证据充分。但从垦利县工商局提供的对照照片及实物能够看出，金海龙公司所使用的“碧结缘”“碧波缘”“碧河缘”文字，并不是作为商标使用的，而是作为商品装潢使用的，故垦利县工商局依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项作出的认定应属适用法律错误。对其作出的187号行政处罚决定书应予撤销。一审判决事实定性错误，应予以纠正，但判决结果正确，可予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回二上诉人上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由二上诉人各承担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长
宋继业

审　判　员
焦　伟

代理审判员
张晓丽

二00五年三月十二日

书　记　员
邵金芳

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