山东省东营市中级人民法院

行政裁定书

（2003）东行终字第15号

上诉人（原审原告）北京市第一房屋修建工程公司。住北京市东城区沙滩银匣胡同32号。

法定代表人梁军，经理。

委托代理人郝建光，山东鲁北律师事务所律师。

委托代理人黄俊华，山东鲁北律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）垦利县工商行政管理局。住垦利县城中兴路57号。

法定代表人安长滨，局长。

委托代理人崔瑜，山东正义之光律师事务所律师。

委托代理人李洪玲，女，1965年4月25日生，汉族，垦利县工商行政管理局企业股股长，现住该局。

上诉人北京市第一房屋修建工程公司因工商行政撤销案，不服垦利县人民法院作出的（2003）垦行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2003年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郝建光、黄俊华，被上诉人的委托代理人崔瑜、李洪玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人上诉称，一、一审判决认定事实不清，存在错误。1、被上诉人在2001年9月3日作出行政确认行为前，没有依法调查。2、被上诉人作出“井下鑫茂实业公司年检提交的年度会计报表与公司会计帐本记载数据一致”的确认，该确认不符合胜利油田井下鑫茂实业公司（以下简称鑫茂公司）没有继续经营的事实，漏掉了鑫茂公司已被上级主管部门胜利油田管理局井下劳动服务公司（以下简称劳动服务公司）合并的事实。二、一审判决证据不足。1、一审判决认定被上诉人提交鑫茂公司2000年度企业年度的原始资料（3号证据）为有效证据是错误的。劳动服务公司为鑫茂公司进行年检的目的不是为了继续经营，而是为了逃避债务。2、一审判决认定被上诉人提交的鑫茂公司2000年度会计帐表为有效证据是错误的。被上诉人未能提供其在2001年9月3日前依法调查的有效证据，被上诉人作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为被诉具体行政行为合法的依据。因此，被上诉人提交的3号证据是无效证据。3、被上诉人无证据证明鑫茂公司继续经营的原始凭证是真实的。4、上诉人提交的证据充分证明鑫茂公司事实上已被其上级主管部门劳动服务公司合并，无继续经营的事实。三、一审判决适用法律错误。被上诉人没有履行法定职责，不经过调查，就以“井下鑫茂实业公司2000年度年检提交的年度会计报表与公司会计记载数据一致”的确认来维持鑫茂公司的法人资格是违法的。且一审判决认为“法律没有规定工商行政管理机关有主动依职权注销企业登记的权限”是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判；撤销被上诉人的具体行政行为并责令被上诉人依法查出鑫茂公司骗取年度检验的行为。

被上诉人答辩称，一、上诉人的上诉请求改变了其在一审的起诉请求，改变的部分属于新诉请求，二审中不应予以审理。一审中，上诉人的请求是“撤销被告的具体行政行为并责令被告注销鑫茂公司登记，查处其骗取年度检验的行为”。而在上诉状中的诉请“撤销被上诉人具体行政行为并责令被上诉人依法查处胜利油田井下鑫茂实业公司骗取年度检验的行为”。上诉人已经意识到要求被上诉人注销鑫茂公司无法律依据，故改变了诉讼请求。依据法律规定，二审对其改变部分应不予审理。二、被上诉人的确认行为合法，上诉人的上诉观点不能成立。1、上诉人认为被上诉人在作出2001年9月3日的确认行为前未依法调查是错误的。2、上诉人认为“该确认不符合鑫茂公司没有继续经营的事实”，但是，被上诉人调阅鑫茂公司2000年年检材料后，显示了该公司未停业并继续经营的数据，符合通过年检的基本条件。3、上诉人认为“漏掉了鑫茂公司已被其上级主管部门胜利石油管理局井下劳动服务公司合并的事实”。但是，鑫茂公司的年检材料中既有纳税情况，又有其他经营情况，不能证明已被其上级主管部门吸收合并。因此，上诉人认为年检漏掉了合并事实的观点不能成立。4、上诉人认为鑫茂公司参加年检不是为了继续经营，而是为了逃避债务的观点不能成立。5、被上诉人提交的3号证据是在确认行为之前所调取，用以核实年检材料与原始会计帐册是否吻合，是确认的证据，上诉人的证据不能证明鑫茂公司已被吸收合并。三、鑫茂公司是否通过年检，对上诉人的债权实现不产生实际的影响。上诉人启动诉讼程序的原因是其认为鑫茂公司对其负债30万元，若通过年检注册，则该公司企业法人资格就依然存在。四、上诉人关于适用法律问题的上诉观点不能成立。1、上诉人以被上诉人未履行法定职责，而提起诉讼。2、上诉人要求被上诉人注销鑫茂公司的工商登记，显然与其列举的法律依据相悖。被上诉人不能依职权注销企业登记，只能依职权吊销企业的营业执照。上诉人自己的诉讼请求有悖法律，其后果自负，不能转嫁于被上诉人。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

一审认定，鑫茂公司在2001年5月31日通过2000年企业年度检验后，原告给被告去信，举报鑫茂公司有骗取2000年度检验的行为，要求被告予以查处。被告接到举报后，经过调查，于2001年9月3日作出了“井下鑫茂实业公司年检提交的年度会计报表与公司会计帐本记载数据一致”的确认，并以信函的方式，向原告告知了上述调查的结果。一审认为，被告于2001年9月3日给原告的确认鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的回复中，没有告知原告提起诉讼的期限。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条第1款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。根据该规定，原告于2003年1月14日向法院提起行政诉讼，并未超过法定的诉讼时效。被告于2001年9月3日给原告的确认鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的回复，是针对原告的举报向原告作出的答复，如果原告认为被告的该具体行政行为侵犯其合法权益，就有权向人民法院提起行政诉讼。因此，原告的起诉符合有关法律规定，原告具有合法的诉权。被告向本院提交的1号证据和3号证据相互印证，两份证据数据记载一致，能够证明被告作出鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的确认，有合法的根据。原告向本院提交的第11号证据的制作时间、在被告作出鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的确认，证据确实充分，程序合法。原告要求撤销被告该具体行政行为的诉讼请求，不予支持。法律没有规定工商行政管理机关有主动依职权注销企业登记的权限，故原告要求被告注销鑫茂公司企业登记的请求，没有法律依据，不予支持。被告在接到原告关于鑫茂公司有骗取年检行为的举报后，于2001年9月3日作出了鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的确认，是被告对鑫茂公司是否有骗取年度检验的行为，依照职权作出的处理。原告起诉被告不作为的理由不能成立，原告要求被告查处鑫茂公司骗取年度检验行为的诉讼请求，不予支持。一审判决，驳回原告要求撤销被告的具体行政行为、责令被告注销鑫茂公司登记并查处鑫茂公司骗取年度检验行为的诉讼请求。

上诉人向法庭提交以下证据：

1、 1999年5月31日井下农工商公司党政办收取鑫茂公司行政、财务、党支部三枚公章的书证；

2、 1999年6月谭继本收到鑫茂公司法人营业执照正副本等五项证件的证明；

3、 鑫茂公司财务交接有关资料统计表（正帐）；

4、 鑫茂公司财务交接有关资料统计表（辅助帐）；

第1-4号证据，证明鑫茂公司被其上级主管部门劳动服务公司吸收合并，法院在执行时已无可执行的财产。

5、 1999年10月27日全国农村信用社特种转帐借方传票；

证明鑫茂公司清户时帐面金额划入劳动服务公司。

6、 中国工商银行销户申请书；证明鑫茂公司没有开户银行及帐号。

7、 2001年2月22日对刘洪臣的调查笔录；证明1999年5月因机构改革，鑫茂公司被劳动服务公司撤并。

8、 2001年5月22日的年检证明；证明鑫茂公司2001年5月22日之前未参加年检。

9、 2001年9月3日被上诉人针对上诉人的举报，经调查后给上诉人的回复；

证明被上诉人的行政行为及没有告知上诉人诉权和起诉期限。

10、 东营市中级人民法院（2001）东民终字第212号民事判决书；11、2002年5月24日垦利县人民法院的债权凭证及（2002）垦法执字第74号民事裁定书；

第9、10号证据，证明被上诉人的行政行为与上诉人有利害关系，且侵害了上诉人的合法权益，也证明鑫茂公司已被劳动服务公司合并，已无可执行的财产。

被上诉人向法庭提交以下证据：

1、 2000年度企业法人年检报告书（其中包括资产负债表、资产负债表（续）、损益表）。证明被上诉人年检程序实体均合法。

2、 2001年9月30日上诉人给被上诉人的信函。证明上诉人在2001年9月30日收到了被上诉人的信函。

3、鑫茂公司2000年度的现金日记帐（其中有递延资金经营收入、本年利润、经营成本、帐簿启用及接交表）。证明被上诉人在接到上诉人的举报后，调取了鑫茂公司的会计帐册与年检报表，经核对无误后以书面的形式于2001年9月3日给上诉人答复。

4、2001年11月12日被上诉人对鑫茂公司及劳动服务公司谭继本、孙丰跃的询问（调查）笔录。证明2001年9月30日被上诉人接到上诉人的信函后，对上诉人的举报又进行了调查。

本案认定事实：上诉人举报鑫茂公司有骗取2000年度检验的行为，要求被上诉人予以查处。被上诉人接到上诉人的来信举报后，经过调查，于2001年9月3日将调查结果以书面的形式答复上诉人。上诉人对该答复不服，而提起诉讼。

本院认为，被上诉人在接到上诉人关于鑫茂公司有骗取年检行为的举报后，于2001年9月3日作出了鑫茂公司2000年度年检提交的会计报表与公司帐本记载数据一致的书面答复，并将该答复函告上诉人。被上诉人作出该答复，涉及鑫茂公司的权利义务关系，但上诉人不是其利害关系人，其权利义务没有受到该答复的实际影响，与之没有直接、现实的利害关系，且不符合行政诉讼法第十一条规定的可诉行为的条件。因此，被上诉人对上诉人举报所作出的答复不具有可诉性，不属于行政审判权限范围。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织有提起行政诉讼的权利。上诉人作为鑫茂公司的债权人，与鑫茂公司通过年检的行为合法与否没有法律上的利害关系。因此，上诉人提起行政诉讼，请求被上诉人依法查出鑫茂公司骗取年检的行为，不具备原告主体资格。原审判决部分认定错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（一）、（二）项、第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：

一、撤销垦利县人民法院作出的（2003）垦行初字第28号行政判决；

二、驳回上诉人北京市第一房屋修建工程公司的起诉。

一、 二审案件受理费各50元，由上诉人负担。

本裁定为终审裁定。

（此页无正文）

审 判 长　宋继业

审 判 员　侯丽萍

代理审判员　张晓丽

二00三年六月三十日

书 记 员　翁秀明

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