江西省赣州市中级人民法院

行政判决书

（2005）赣中行终字第3号

上诉人（一审被告）大余县房地产管理局。

法定代表人蔡东海，该局局长。

委托代理人刘海峰，大余县镜明律师事务所律师。

委托代理人蔡林，大余县镜明律师事务所法律工作者。

上诉人（一审第三人）中国建设银行大余县支行。

负责人朱新乐，该行副行长（主持工作）。

委托代理人邱恢先，江西同心齐律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）大余县饮食服务公司。

法定代表人陈喜风，该公司经理。

委托代理人尹春，该公司副经理。

委托代理人彭翔，江西启光律师事务所律师。

被上诉人大余县饮食服务公司因房屋登记一案，不服上诉人大余县房地产管理局为上诉人中国建设银行大余县支行颁发的房权证余房公字第015091号房屋所有权证，向大余县人民法院提起行政诉讼，大余县人民法院于2004年11月11日作出（2004）余行初字第03号行政判决，上诉人大余县房地产管理局、中国建设银行大余县支行不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2005年1月27日公开开庭审理了本案，上诉人大余县房地产管理局的委托代理人刘海峰、蔡林，上诉人中国建设银行大余县支行的负责人朱新乐、委托代理人邱恢先，被上诉人大余县饮食服务公司的委托代理人尹春、彭翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：1988年9月，大余县房地产公司为甲方与原告大余县饮食服务公司为乙方签定一份房屋拆迁协议，甲、乙双方根据《大余县基本建设拆迁安置办法》的精神，就原红旗旅社（包括背后的城墙）部分房屋拆迁达成如下协议：一、在原红旗旅社西侧，乙方有建筑面积145.38平方米的房屋（包括背后城墙上建筑面积45平方米的房屋），甲方根据情况按规定以38.50元/平方米计价补偿给乙方房屋拆迁费5597.13元，此款可转入甲方帐户抵缴。二、乙方在原红旗旅社背后城墙上的其他房屋建筑面积为180.26平方米，甲方以22.19元/平方米计价补偿乙方建材费4000元，本协议甲乙双方签字盖章后十天内由甲方一次性付清给乙方。三、甲方新建房后保证乙方建筑面积145.38平方米的营业铺面，其位于正面西侧（底层——顶层），按乙方的意图由甲方统一设计、统一施工（预算表应交一份给乙方自存）。甲方在新房建成后的房屋资金结算，应剔除145.38平方米的拆迁费用项目和自有土地上的其他不合理升值费用结算。（超过面积按全价计算）……。大余县公证处对此进行了公证。1988年9月20日大余县房地产公司向大余县饮食服务公司支付了协议中第二款的补偿费4000元。事后，大余县房地产公司为甲方与中国人民建设银行赣州地区中心支行房地产开发公司为乙方签定共同开发房地产协议书，约定：一、经双方商议在坐落县城余西街建设路84—86号地段……；三、为满足拆迁户的经营需要，乙方应从建好的商品房西侧划出占地面积为145平方米的房屋给甲方，由其转让给县饮食服务公司使用（具体事宜由甲方与县饮食服务公司另行协议）。划出的房屋按乙方工程结算造价计算（不计算商品房的管理费、利润等费用）划出的占地按实际占用面积每平方米平均价计算；四、本协议签章后乙方一次性支付甲方征地拆迁补偿费17万元。大余县房地产公司负责该地段土地开发，中国人民建设银行赣州地区中心支行房地产开发公司负责商品房开发。双方已按协议内容履约。1990年12月15日该办公大楼竣工。大余县建筑工程质量监督站于同月31日作出工程质量认定为合格工程，建筑面积为2704.68平方米。1991年5月15日大余县计划委员会作出余计字（1991）42号关于兴建综合楼立项的批复，同意建设银行在余西街建设路84—86号居民区移民拆迁兴建综合楼，建筑面积为2686平方米。办公大楼交付使用后，大余县饮食服务公司、中国建设银行大余县支行及大余县房地产公司三方就协议中所订的款项内容（即145.38平方米的房屋问题）进行协商，因造价问题未达成一致意见，大余县饮食服务公司提出先交付房屋使用。1992年7月，大余县房地产公司向大余县饮食服务公司支付协议中第一款内容即支付房屋拆迁补偿费5597.13元。同年12月，中国建设银行大余县支行为甲方与大余县饮食服务公司为乙方签订一份租赁合同，约定“由于城市建设，乙方原红卫旅社面积145.38平方米于1988年9月经大余县房地产公司拆除后，由甲方新建房屋一栋（包括乙方145.38平方米），在乙方未收到土地补偿费的情况下，乙方要求租赁甲方已建好的房屋楼下左侧二间店面及卫生间二间，面积为77.97平方米予以经营，经甲、乙双方协商如下条款：一、乙方租赁期间，乙方必须保证室内设施完整，如有损坏，负责赔偿；二、乙方租赁期间，月租金为200元，半年结算一次。……五、租赁时间暂定三年从1993年1月1日起至1995年12月31日止。大余县饮食服务公司一直租赁房屋至今。期间，中国建设银行大余县支行多次提出并书面通知大余县饮食服务公司要求终止合同并支付租金。2001年8月，大余县饮食服务公司书面回复中国建设银行大余县支行要求尽快协商解决好该房屋的产权、土地补偿费问题。2002年至2003年期间大余县房地产管理局曾通知大余县饮食服务公司到中国建设银行大余县支行处协调协议书遗留的问题，因三方观点各异，未达成任何协议。2003年10月25日，中国建设银行大余县支行向大余县国土局申请办理该办公大楼的土地使用证，11月6日，大余县国土局为其颁发了余国用（2003）第5—093号国有土地使用证，使用类型为出让，使用权面积1085.8平方米。2003年11月12日，中国建设银行大余县支行向大余县房地产管理局呈交公房所有权登记申请表及相关证明材料。2004年3月15日，大余县房地产管理局为其颁发了房权证余房公字第015091号房屋所有权证，建筑面积2628.91平方米。2004年5月，中国建设银行大余县支行起诉大余县饮食服务公司，要求大余县饮食服务公司支付承租该办公大楼西侧的两间店面的房屋租金，并请求解除双方的房屋租赁合同。大余县饮食服务公司认为大余县房地产管理局颁发房权证余房公字第015091号房屋所有权证的行为违法，向法院提起行政诉讼，要求撤销该房屋所有权证。另查明，大余县房地产管理局于1994年成立，2002年之前，大余县房地产管理局与大余县房地产公司系两块牌子一套人马。中国建设银行大余县支行与大余县饮食服务公司的房屋租赁合同纠纷案因本案的审理，现已裁定中止审理。原审认为，根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第10条”房屋权属登记依以下程序进行：（1）受理登记申请；（2）权属审核；（3）公告；（4）核准登记，颁发房屋权属证书“，《江西省城市房屋权属登记条例》第17条”房屋有下列情形之一的，房屋主管部门应当在受理登记申请或者公告期满之日起15日内，作出不予登记的决定，书面通知申请人并说明理由：（1）房屋权属或者房屋占用的土地使用权不明或者有争议尚未解决的“的规定，房屋权属审查是房屋产权登记机关应当遵循的法定程序，也是房屋产权登记机关应当履行的法定义务。被告大余县房地产管理局明知或应当知道该办公大楼中的145.38平方米房屋产权尚有争议，且三方就此事进行过多次磋商，并未达成一致意见。被告大余县房地产管理局在核发第三人办公大楼房屋所有权证时，应当进行公告，而被告未依法予以公告，径行为第三人颁发所有权证，违反法定程序。第三人在申请房屋产权时，应当如实提供有关的房屋确权资料，而未将其与大余县房地产公司的有关协议提供，第三人的该行为也欠妥，依法应承担相应的责任。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条第1款、第54条第2项第3目之规定，判决：撤销被告大余县房地产管理局为第三人中国建设银行大余县支行颁发的房权证余房公字第015091号房屋所有权证。

大余县房地产管理局和中国建设银行大余县支行不服，向本院提出上诉，其上诉的请求和理由如下：

一、中国建设银行大余县支行依法有偿取得土地使用权，并以自有资金建造房屋，符合《城市房屋权属登记管理办法》第6条“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中国建设银行大余县支行是该办法第3条规定的房屋权利人和房屋权利申请人。大余县房地产管理局依照该办法第9条第2项的规定给中国建设银行大余县支行进行房屋产权“初始登记”是符合法律规定的。

二、一审适用法律错误。一审认为大余县房地产管理局未进行公告违反法定程序，是对《城市房屋权属登记管理办法》第10条的断章取义，该条第2款规定“本条第（三）项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记”，公告不是必经程序，而是由登记机关决定是否公告。一审适用《江西省城市房屋权属登记条例》第17条，认为房屋权属存在争议，事实该房屋是中国建设银行大余县支行依法有偿取得土地后以自有资金新建的房屋，依照物权法的规定，该房屋的所有权应当属于中国建设银行大余县支行，与大余县饮食服务公司无任何关系。一审认为第三人在申请登记时没有提交有关协议，是对法律的错误理解。中国建设银行大余县支行是新建房屋申请初始登记，依照办法和条例的规定提交的是“证明文件”，而因房屋买卖等房屋所有权的转移才需提交合同、协议。

三、根据两份协议，145.38平方米的房屋是由大余县饮食服务公司“回购”，而不是“返迁”。大余县房地产公司指定大余县饮食服务公司向中国建设银行大余县支行购买，而且将补偿款5597.13元留在大余县房地产公司以充作购房款。1990年房屋建好后，大余县饮食服务公司既没有与中国建设银行大余县支行签订“购买房屋合同”，也未向中国建设银行大余县支行支付购房款，双方并未形成房屋买卖关系。事实上大余县饮食服务公司在1992年7月将预留购房款领取，其后又于1992年12月与中国建设银行大余县支行签订租赁合同，此时大余县饮食服务公司以其实际行动放弃了“回购”房屋的权利。根据《合同法》合理期限的规定，协议早已依法终结。

综上，两上诉人请求撤销一审判决，认定大余县房地产管理局为中国建设银行大余县支行颁发的房权证余房公字第015091号房屋所有权证合法、有效。

大余县饮食服务公司答辩认为，大余县房地产管理局、中国建设银行大余县支行和大余县饮食服务公司是本案争议房屋权属纠纷的三方当事人，因大余县房地产公司将土地转让给中国建设银行大余县支行，没有履行协议第3条约定，形成本案权属纠纷，为解决纠纷三方曾多次协商，但未获得解决。大余县房地产管理局明知房屋权属存在争议，而不经公告办理权属登记违反了《城市房屋权属登记管理办法》第10条和《江西省城市房屋权属登记条例》第17条的规定，其颁发的房屋所有权证依法应当撤销。

经审理查明，上诉人大余县房地产管理局、中国建设银行大余县支行及被上诉人大余县饮食服务公司对一审认定的事实没有提出异议，本院予以确认。

本院认为，大余县房地产公司与被上诉人大余县饮食服务公司签订的房屋拆迁协议第3条的约定，明确约定了在大余县房地产公司拆迁被上诉人大余县饮食服务公司房屋后按被上诉人大余县饮食服务公司意图统一设计、建设，保证在正面西侧被上诉人大余县饮食服务公司145.38平方米的营业铺面，在房屋建好后按建房造价与被上诉人大余县饮食服务公司结算，而后大余县房地产公司与上诉人中国建设银行大余县支行签订的共同开发房地产协议书第3条也明确约定将正面西侧145.38平方米的营业铺面按工程结算造价转让给被上诉人大余县饮食服务公司。从协议所述内容，大余县房地产公司在拆迁被上诉人大余县饮食服务公司房屋后，就145.38平方米的营业铺面达成的协议是代建的协议，由大余县房地产公司按被上诉人大余县饮食服务公司意图统一设计、建设，并按工程造价与被上诉人大余县饮食服务公司结算，后大余县房地产公司与上诉人中国建设银行大余县支行签订的共同开发房地产协议书也明确了这一点。房屋建好后，因对造价意见不一，对145.38平方米营业铺面的权属经各方多次协商未达成一致意见，但被上诉人大余县饮食服务公司并未明示放弃145.38平方米营业铺面权属。1992年被上诉人大余县饮食服务公司与上诉人中国建设银行大余县支行签订租赁合同，不能认定为被上诉人大余县饮食服务公司放弃铺面权属。因此，就145.38平方米营业铺面的权属问题各方仍存在争议，上诉人大余县房地产管理局也曾为此问题召集各方协商，但未达成一致意见。《城市房屋权属登记管理办法》第10条规定的权属登记程序，对公告没有规定为必经程序，而由房屋登记管理部门视情况决定。公告的目的是为了告知相关权利人有关事项，以便权利人享有充分的知情权和辩论权，在权属存在争议的情况下应当进行公告。上诉人大余县房地产管理局明知房屋权属存在争议，未经公告，没有给被上诉人大余县饮食服务公司陈述、申辩的权利，违反了《城市房屋权属登记管理办法》第10条的规定，属程序违法。《江西省城市房屋权属登记条例》第17条规定权属存在争议的房屋登记申请，不论是初始登记还是转移登记，都应决定不予登记，上诉人大余县房地产管理局给予上诉人中国建设银行大余县支行房屋权属登记违反了此项规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。对上诉人的上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4010元，由上诉人大余县房地产管理局和中国建设银行大余县支行各承担2005元。

本判决为终审判决。

审 判 长 甘传洲

代理审判员 周培敏

代理审判员 钟起瑞

二00五年二月六日

代理书记员 毛敏喧

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