审判长、审判员：

四川旺川律师事务所接受任某的委托，指派侯国君律师为其诉讼代理人，就本案三个焦点问题发表如下意见：

焦点一、法律关系问题(用工责任主体问题)：

本案应适用雇佣关系还是劳动关系;是适用提供劳务者受害责任纠纷还是工伤赔偿责任。

建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件(主要是劳办发[1995]11号号及劳办发[1994]109号)、《劳动法》有关规定，用人单位非法使用临时工期间，造成临时工工伤的，应由用人单位承担临时工的工伤待遇。劳动行政部门对该用人单位应按照有关规定予以处罚。包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇;包工负责人确实无力承担的，由发包方承担。

建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照“谁招用、谁负责”原则来处理民工责任事宜。劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述文件。

劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第18条规定，农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就是劳动者与具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位之间形成了劳动关系的结论。2011年6月22日至24日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议，形成了最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》。其中的第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该纪要只是说劳动者与具备用工主体资格的发包方之间没有劳动关系，并未否定劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的形成了承包人建筑施工、矿山企业等用人单位与劳动者至今的劳动关系的结论。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

从上可见，劳动者郑某与工程承包人海南公司是劳动关系，海南公司应当对劳动者郑某承担工伤赔偿责任。

2、一审法院适用法律错误。

本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款和第十二条第一款，而不应适用第十一条第二款。第十一条第三款属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条第一款依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十一条第二款适用范围是雇佣关系。本案涉及的发包人是联通公司，承包人是海南公司。如果适用该条款，联通公司应是赔偿责任主体，海南公司作为承包人不应该承担责任。何况，根据《建筑法》，本案的光缆施工合同的承包人海南公司，要求施工单位海南公司应具备资质或者安全生产条件。

郑某诉请的案由应确定为工伤保险待遇纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。因为提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。一审法院审理中查明案情后应实行释明权，告知郑某按《工伤保险条例》的规定处理。否则驳回其诉讼请求。

焦点二、安全责任主体问题：责任施工安全管理责任和施工安全事故责任是由海南公司承担还是由任某承担?

建筑法规定，施工承包企业承担着施工现场安全管理责任。《建筑法》第三十九条建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。第四十四条　建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。第四十五条　施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第四十六条　建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。第四十八条　建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。第七十一条　建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《建设工程安全生产管理条例》也要求施工单位承担施工安全管理责任。该条例第二十一条施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。第二十四条建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

根据上述规定，海南公司作为案涉工程的建筑施工企业，承担施工现场安全管理的法定责任。事实上，海南公司忽视安全管理，不提供安全设施，项目负责人刘某不亲临施工现场，郑某受伤住院刘某才去见一面。海南公司违反安全管理规定，直接导致了施工人员郑某受伤。

一审判决不顾建筑法对施工单位安全管理的强制义务的规定，错误认定施工班组长任某应具有施工单位资质，应提供安全防护设施。混淆了建设单位、施工单位和施工班组之间法律地位和责任，将建筑工程这一特定行业与一般劳务活动混为一谈。一审判决的认定有悖《建筑法》和《安全生产法》，属于法律适用错误。

焦点三：任某在施工中的地位(任某的责任问题)：是承包人?违法分包人?施工班组长?是民事赔偿责任还是内部责任?

1、任某不是承包人，承包人是海南公司。

《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一个项目工程只有一个发包人，即建设单位，本案是联通公司。施工单位是承包人，负责施工，不是工程的业主，而不是发包人。光缆工程承包必须要具备光缆施工资质。海南公司参加投标并以承包人的身份与联通公司签订合同，当然海南公司是承包人。一审判决错误将海南公司认定为发包方，将任某认定为承包方。

一审判决将海南公司认定为发包人，违反建筑常识，该认定错误。

2、任某不是分包人。

分包分为专业分包和劳务分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务分包指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。总包单位和分包单位必须具有建筑法要求的施工资质，禁止承包人将工程转包，或者将工程分包给不具有施工资质的组织或个人，禁止分包人将工程再分包。

任某作为自然人带领二三个施工人员以海南公司名义在五指山市琼州大学北校区食堂施工点施工。这只是一个施工点，不是整个工程。任某提供劳务施工，接受海南公司安排，完成海南公司的部分作业任务(电缆铺设)。任某所带班组在工程中不具有独立的法律主体资格，不是独立施工单位或者劳务公司，只能认定任某班组是海南公司一个施工班组。

任某所获得的固定工资或计件工资，以及海南公司对任某是否实行包干责任，仅是一个内部经营管理问题，不能认定任某就是分包人，进一步要求其替代施工代为从事施工安全管理责任和劳务用工责任。按一审判决的错误认定，施工班组长为施工承包人，这导致包工头成为责任主体，违反了劳动与社保障部就下发了劳社部函[2002]108号《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》。这样建筑法关于施工承包人和劳务分包人的强制性规定就流于形式。

3、任某只是施工班组长，任某与海南公司是劳动关系，假使任某有一定安全管理过时，这是海南公司劳动内部管理问题。任某不能代替海南公司成为民事赔偿责任主体。

综上所述，原告诉请错误，原告按工伤赔偿程序诉请赔偿，一审判决适用法律错误。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

四川旺川律师事务所

律师 侯国君

二零一五年四月十七日

以上就是小编为您带来的“包工头法律责任代理词”全部内容，更多内容敬请关注律咖网！