被告人闫某某贪污罪(一审)辩护词

尊敬的审判长，审判员：

内蒙古赫扬律师事务所受被告人闫某某妻子的委托，并经得被告人同意，指派张翔明律师为被告人闫某某提供辩护。侦查阶段、审查起诉期间和审判阶段我们(除了四次被侦查机关拒绝于看守所大门外)五次会见了被告人，与被告人充分、详细的沟通和交流，并且认真地研究了起诉书所指控的罪名，详细地查阅了本案相关卷宗材料和法律规定，经过缜密的分析和研究，现辩护人基于职责，发表如下辩护意见：

一、全案指控的事实方面：

(一)起诉书指控：“2010年杭锦旗锡尼镇陶赖沟东岸征地期间” 或者“2011年在政府收储土地期间，”被告人如何如何，但是，起诉意见书“依法侦查查明的犯罪事实如下：2011年杭锦旗旗委政府决定实施锡尼镇旧城改造新区规划建设项目，期间抽调相关工作人员成立工作组负责征地拆迁工作，……上述犯罪嫌疑人利用职务之便，套取…私分…”;这两个认定事实的表述为什么不一样呢?主要是公诉人深刻的知道刑法382条中所诉的贪污罪罪名必须是“国家工作人员利用职务上的便利“或者是受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”然而，闫某某、白某某和宋某只是杭锦旗土地收储中心的主任、副主任及其工作人员，并不是对土地收储中心或者土地局的财产予以占有，不存在利用土地收储中心的主任、副主任及其工作人员职务上的便利，他们是被借用在征收土地拆迁临时小组负责协调村民的工作，这样就存在受国家机关、国有公司委托管理、经营国有财产的人员利用职务便利的问题，此时，公诉人必须举出证据证明被委托的事务是政府的且是合法行为，至少举证证明“2010年杭锦旗锡尼镇陶赖沟东岸征地期间”和“2011年杭锦旗旗委政府决定实施锡尼镇旧城改造新区规划建设项目”有土地法规定的合法的批文，《土地法》第45条规定：征收土地的最低批准机关是省、自治区、直辖市人民政府允许征地的批准文件，而公诉人深知拿不出来这个批文，才将起诉意见书中的“2011年杭锦旗旗委政府决定实施锡尼镇旧城改造新区规划建设项目，期间抽调相关工作人员成立工作组负责征地拆迁工作，……上述犯罪嫌疑人利用职务之便，套取…私分…”这段话修改为：“2010年杭锦旗锡尼镇陶赖沟东岸征地期间” 或者“2011年在政府收储土地期间，”被告人如何如何，因为受国家机关、国有公司委托管理、经营国有财产的人员利用职务便利必须是受国家机关、国有公司委托从事政府的合法行政行为或受权国有公司从事的合法行政行为，显然，公诉人已经在审查起诉时发现了征收陶赖沟东岸和陶赖沟流域两块近万亩的土地没有批文，也没有举证亩树，无法给闫某某、白某某和宋某定罪。请合议庭注意：刑法第383条的第一款国家工作人员利用职务便利侵吞的可以是公共财产，公共财产刑法第91条有规定，而受国家机关、国有公司委托管理、经营国有财产的人员利用职务便利必须是国有财产，国有控股、参股的公司的财产即使受国家机关、国有公司委托管理、经营也不能认定为贪污罪，国有财产，即国家所有的财产，主要包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体中的财产。

起诉书一概没有说明上述十位被告人套取的财产为国有财产还是公共财产。也没有明确的证据举出所套取的财产是什么性质。据辩护人从案卷中的证据看出：上述十位被告人套取的财产为《刑法》第91条中的公共财产以外的财产。更不是国有财产。公诉人予以证实财产的性质的证据主要的就是力恒公司的工商登记的企业信息资料，证明这个予以发放钱款的力恒公司的股权结构是国有控股公司。力恒公司成立的主要依据并没有《公司章程》，就是一个《关于陶赖沟土地整治项目有关合作协议》(以下简称为《协议》)，该《协议》中出资三方主体分别是：锦龙城投公司、中广市政公司、恒益房地产公司，《协议》第三条中看出：中广市政公司、恒益房地产公司作为投资主体，旗政府的锦龙城投公司只负责规划、土地指标及土地出让相关事宜。等土地出让后从利润中提取30%作为出资，将旗政府和锦龙城投公司的51%股权转让给中广市政公司，《协议》第二条中约定：前期的出资旗政府和锦龙城投公司的51%股权的注册资本金由中广市政公司缴纳，具体由包头市广鑫煤炭有限责任公司借入，言外之意就是政府不拿一分钱，空手套白狼，利用政府手中的公权力作为出资等土地出让完毕后，从土地的净利润中提取30%后，股权转让给了中广市政公司，股权不溢价，借款无利息，政府退出。从《协议》的内容看出：政府没有投资一分钱，事实上，政府也没有出资一分钱;公诉人所举的2011年拨付的农业配套资金和2012年的税款返还和2013年的国库拨付的税款都是违反国家财金纪律的一些违法行为，国库的税款是用来支付管理公共事务费用、公共经费和公共建设资金而用的，恰恰证明了政府的违法行政行为。再说，这些证据只是证明2012年和2013年拨付的税款，2011年是农业配套资金，国务院的农业配套资金必须专款专用，不能让政府拿上做生意吧!如果把2011年这笔资金认为是投资的话，让国务院的巡视组或专项检查组知道后，估计又有犯罪的人呀!那么，上述十位被告人套取的是2010年和2011年的资金，这些钱是中广市政公司从包头市广鑫煤炭有限责任公司借入的，典型的私营企业财产，既不是国有财产，也不是公共财产。

综合上面两项论述：国家机关委派到非国有公司的国家工作人员从事的没有合法依据事务能不能以《刑法》第93条二款的国家工作人员论，很值得商榷，建议合议庭提请杭锦旗法院向鄂尔多斯市中院逐级向最高人民法院报送请示，让最高人民法院答复：这种情况能不能作为贪污罪的主体科刑。再说，即使闫某某、白某某和宋某是杭锦旗土地收储中心的主任、副主任及其工作人员，在征收土地拆迁临时小组中并没有直接管理、警示和主管财物的权力，他们的职责只是负责协调村民自愿顺利拆迁和安置的工作，与如何发放款项，发放的标准以及力恒公司资金的管理、运作没有任何关系，不在2003年11月13日第167号《最高人民法院关于(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》第(四)项中以“从事公务”论中的组织、领导、监督和管理职责范围内，应不应当认定为职务上的便利，很值得商榷!

(二)认定案件事实的最主要的证据被告人供述内容情节上矛盾：有的证据来源不合法，需要排除;有的证据有瑕疵，公诉人没有补正和侦查人员未作出合理说明，致使证据不能形成证据链条，没有做到《刑事诉讼法》第53条的“确实、充分”

1、除了对所套取的款项的总数额和每人所分的钱数能够吻合外，其它套取款项的基本情节和每个人在不同的笔数中所起作用大小、谁最先策划、谁具体实施的认定案件法律事实的主要情节均有矛盾，没有查清楚!

2、很多证据来源不合法，应当予以排除!对一个被告人连续审讯达到8个小时的有，对王某某在凌晨3点钟还在审讯，有的被羁押的被告人供述有没有提讯证，有的被告人提讯证有记录提讯审过，然而，没有笔录，被公诉人私自藏起来了，藏起来的都是无罪和最轻的证据，根据2012年10月8日最高检和公安部关于《最高人民检察院、公安部关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》第一条规定根据修改后刑事诉讼法第116条、第121条规定，各级人民检察院在直接立案侦查的案件中讯问在押职务犯罪嫌疑人应当在看守所进行，并实行全程同步录音录像。为保证人民检察院讯问在押职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像，看守所可以设置由人民检察院相对固定使用的讯问室，配置录音录像、信息网络传输等设备。第六条又规定：人民检察院在看守所同步录音录像讯问室讯问在押职务犯罪嫌疑人，应当严格执行看守所有关规定。严禁在同步录音录像讯问室安放床铺留置职务犯罪嫌疑人，一般情况下不得在夜间提审，确需在夜间提审的应当严格履行审批手续，确保职务犯罪嫌疑人的合法权益和办案安全。同程录像资料的时间和笔录的时间不能吻合的比比皆是。凡是被羁押的被告人供述有没有提讯证，不羁押的被告人供述有没有传唤证的被告人供述因为来源不合法，必须排除!凡是被告人提讯证有记录提审过没有笔录的要求检察院补正出示，凡是同程录音录像资料的时间和笔录的时间不能吻合的要求检察院作出合理的解释和说明!但是，公诉人在法庭辩论终结时，既没有补正，也没有说明，合议庭应当视为非法证据予以排除!如果把十个被告人的非法证据和瑕疵证据都排除了，公诉人指控的犯罪事实根本做不到《刑事诉讼法》第53条的“确实、充分”。

3、辩诉交易在我国《刑事诉讼法》中是刑事和解，这个世界上很先进的司法理念于2013年规定在新《刑事诉讼法》中，检察院在国家受到侵害时，代表国家作为民事主体提起诉讼，显然，贪污罪的受害人是国家，所以本案适用刑事和解从宽处理是没有问题的。

二、闫某某认定案件事实方面：

(一)起诉书指控：第一笔2010年陶赖沟东岸征地期间每人私分的20000元和第二笔以测绘费名义每人私分的50000元不应当认定为贪污的数额。闫某某承认在征收淘赖沟东岸土地时，从锦龙城投公司报支的二十三万元经费，买测绘仪7.5万元，日常开支2.5万元，4万元用于旅游，每人分配了2万元用于支付油燃、雇车和测绘费的法律事实，侦查机关将三人分配的6万元认定为贪污的定性不准确，至少证据不足，杭锦旗国土局支付过他们在农村的征地开支没有?杭锦旗国土局支付过他们在农村的征地开支的证据呢?他们做工作难道没有费用吗?因此，只能说：账务混乱，新设立的征地小组财务制度不健全，客观条件也存在，在农村吃饭协调事情哪来的票据呢?并不能认定为贪污!用测绘仪在外所挣的从力恒公司取出的15万元钱是不是国有资产不能确定，每人所分的5万元是什么性质不明确，力恒公司的企业性质是什么?是受贿?是私分国有资产?也是工作需要用于支付油燃、雇车和测绘费的钱?这是企业给的补助，不是拨付的经费，如果是经费，应当是国土局财务往下拨付，既不可能是锦龙城投公司，也不可能是力恒公司。

(二)起诉书指控：第三、四、五、八、九笔分别以王某某、王某某、杜某某、刘某某、乌某某某某名义所套取的款项，闫某某在事前绝不知情，第八、九笔在事中知情，其余的在事中不知情，事后分钱才知道。第八笔以乌某某某某名义所套取的280630元，虽然开始知情，但和闫某某商量是给村集体弄一点经费，属于村集体的土地，并不是刑法意义上的贪污罪要件的知情。属于从犯，主观恶性小，是可以从轻、减轻处罚的法定情节。应当在审判时认定闫某某在上述情节中系从犯!

(三)起诉书指控：第六、七笔分别以陈占荣和阿拉腾巴泽尔名义征收治沙站的两笔套取款项虽然他是拆迁征收临时小组的组长，但是，事先不知情，事中如何找人顶替，如何实施，事后在分钱时也不知道分得是什么钱，在酒后迷迷糊糊好像给过20万元和22万元。在侦查阶段，闫某某一直不承认，在侦查机关将闫某某转移在鄂托克旗看守所后，四次拒绝辩护人会见的情况下，在封闭和高压的态势下，采用诱骗供述的方式让闫某某承认的，只有一份笔录!为什么有提讯证，无笔录。笔录时间与提讯证时间不符的非法证据就是这样得来的。所以对于第六笔的1130584元和第七笔的1231811元套取款项中核减出去，即：5770039.8元减去上述两项合计2362395.8元，剩下的3407644.80元，在减去第一笔60000元和第二笔的150000元，剩下的3242355.20元可以认定为参与套取的数额。

(四)在非法证据和瑕疵证据中，对闫某某在2014年6月16日第十次讯问中，因为没有提讯证，来源不合法，应当予以排除;2014年3月2日9:50分至2014年3月2日10:50分提讯了，但是没有笔录，没有同程录音录像;2014年4月15日10:05分至2014年10:40分提讯了，但是没有笔录，没有同程录音录像.2014年2月19日第四次询问笔录时间是凌晨3:58—6:15分，在闫某某极度疲惫和困乏的非常人能够在正常的心智和体力承受范围内所作的笔录是典型的非法证据应当排除。对于严格的侦查程序出现如此滑稽的纰漏，公诉方的公信力大打折扣了!对于瑕疵证据，没有补正和说明的，应当以《刑事诉讼法》第50、54—58条之规定予以彻底排除!

(五)证据之间不能相互印证，无法形成一个确实充分的证据链条!其他被告人都说了以这次为准：也就是最后说的基本案情都矛盾重重：比如第八笔以刘香林名义套取杭一中菜地的这起是谁想起得?倪永华说：闫某某不在场(第8卷)，朱某某开始说闫某某没参与，后来又说都是闫某某决策的;宋某说是白某某提出的，白某某又说是朱某某主张的。究竟以哪个为准呢?无准确的证据予以证实。

三、闫某某量刑辩护方面：

1、闫某某积极主动的退赔了三套房产及其现金共计108万多元，根据2010年1月1日《最高人民法院量刑指导意见》第三条8项之规定、以及内蒙古自治区高级人民法院对《人民法院量刑指导意见》的实施细则第三条14项(1)小项的规定，积极主动的退赔赃物、赃款的，在基准刑的30%以下量刑，起诉书指控闫某某分得1078403元，闫某某退赔了108万多元，属于足额或超额积极主动退赔，所以，对于闫某某的量刑完全在基准刑的30%以下科处刑罚。

2、被告人闫某某的主观恶性不大，系初犯，偶犯，具有酌定的从轻处罚情节。闫某某在此次案件发生之前，无任何违法犯罪记录，本次犯罪是由于他本人对什么是犯罪认识不清，对犯罪的社会危害性认识不够，法律意识淡薄所造成，本案属于无预谋的有贪念的犯罪，是区别于那些累犯、惯犯的。同时，闫某某在工作中认真负责、表现良好。希望法院在量刑时从轻处罚，也给予其重新做人的机会。

3、被告人闫某某认罪态度好，主观恶性小，是由于法治意识淡薄而导致的“犯罪”，案发时，闫某某事发前从未有过劣迹，一贯表现良好。归案后能够坦白自己的罪行，在刚才的庭审中，被告人始终坚持诚恳的认罪态度，对自己所犯下的罪行感到十分后悔，具有明显的悔罪表现，说明被告人已经认识到自己的犯罪行为，有强烈的改过自新、重新做人的良好愿望。通过司法机关的帮助教育，被告人闫某某已对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见闫某某时，他悔恨莫及，其亦多次表示愿意认罪，痛改前非，重新做人，渴望早日回归社会，憧憬美好的生活。

4、被告人闫某某系坦白。闫某某在整个案件中，每一次的供述都是一样的，节省了侦查时候的司法资源，没有给侦、控机关出具虚假供述，侦、控机关完全按照闫某某的供述将案件侦破，说明主观恶性小，根据《刑法》关于坦白的量刑规定，闫某某可以酌情从轻处罚。

5、闫某某平时工作积极，表现良好，是个优秀的公务员。根据辩护方所举的杭锦旗党校与土地局的两份证明的证据看，在工作中多次受到嘉奖，得到领导的好评，得到上级机关的肯定，为杭锦旗人民作出卓越的贡献。

综上所述，纵观本案全部事实，国家机关委派到非国有公司的国家工作人员从事的没有合法依据事务能不能以《刑法》第93条二款的国家工作人员论?对于负责协调村民自愿顺利拆迁和安置的工作，与如何发放款项，发放的标准以及力恒公司资金的管理、运作没有任何关系，不是起组织、领导、监督和管理职责范围内，应不应当认定为职务上的便利?对于被告人闫某某犯有贪污罪的数额定性不准确;对于很多证据以非法证据直接排出，对于许多瑕疵证据没有补正和作出说明的间接排除;被告人闫某某又系初犯偶犯，积极主动全额或超额退赔款物，具有坦白的酌定情节，当庭自愿认罪，认罪态度好，主观恶性小，平时工作积极，表现良好，曾经为杭锦旗人民作出过卓越贡献;系法律意识淡薄，触犯刑法，因此恳请法庭从本案实际情况考虑，依照“教育为主，惩罚为辅”的原则酌情对被告人从轻和减轻处罚。以上辩护意见请合议庭在合议时予以充分考虑。

辩护人:内蒙古赫扬律师事务所

张翔明律师

二〇一四年十一月二十六日

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