一起特殊的人身损害赔偿案再审申请书
发表时间：2016-05-03
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民事再审申请书
申请人:昆明市××敬老院 住所地:昆明市北郊龙泉路岗头村
负责人:李××,职务:该院院长
委托代理人:吴黎明、张丹杰,云南建广律师事务所律师,特别授权代理。
申请人对云南省昆明市中级人民法院2007年11月20日作出的(2007)昆民三终字第691号民事判决不服，特申请再审。
请求事项
一、撤销云南省昆明市中级人民法院2007年11月20日作出的(2007)昆民三终字第691号民事判决,改判为驳回上诉人李×琼(一审原告)的诉讼请求；
二、诉讼费用由二审上诉人(一审原告) 李×琼全部承担。
事实和理由
一、终审判决书第5页作出“上诉人李×琼于2007年1月18日提起本案诉讼时,并未超过法定的诉讼时效期间”的认定是对法律的曲解和事实的歪曲,这样的认定严重侵犯了申请人的合法权益,应予纠正。
<中华人民共和国民法通则>第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”该意见第174条规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。”从这些规定中不难看出:
1、权利人须向义务人及其代理人、债务保证人或财产代管人主张权利才发生时效中断效力。另外，权利人的请求的意思表示必须到达义务人才能发生效力。因为意思表示不能到达义务人时，义务人不知道权利人是否提出了请求，就不能认为其已经行使了权利，或者说其行使权利的行为未完成。因义务人不知道或者也没有意识到权利人向其主张过权利，则不发生诉讼时效中断。
2、在此,提起诉讼当然是指提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼,在权利人提起诉讼时,法院有义务根据相关程序法的规定向被告送达有关法律文书,被告也就会知道权利人向其提出了要求,此时发生诉讼时效中断,但本案中上诉人并未在时效期间内提起诉讼,当然不能以此为由判定诉讼时效中断。
当事人一方提出要求是指:权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示,权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利,权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。这里包括三层含义:权利人向谁提出请求(即:义务人,债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人,人民调解委员会或者有关单位);权利人应让被请求者知悉其请求;权利人请求的内容是保护民事权利而不是提出其他要求。
3、“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”表明从中断的事实发生之日起诉讼时效期间要重新计算,重新计算的诉讼时效期间届满的,需要再次发生新的中断事由后才能再次中断。若将公安机关理解为“有关单位”,那么“从提出请求时起，诉讼时效中断”,“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”,2002年11月29日至2006年11月14日间隔4年时间,诉讼时效又是如何中断如何续上的?按终审法院的判决,上诉人2002年11月29日向公安机关报案后本案的民事赔偿案件诉讼时效就停止计算了,且可以无休止地停止下去,公安机关未立案侦查,未向可能涉案的嫌疑人、犯罪地点、证人了解案件事实,上诉人也未依法要求公安机关立案侦查,申请人无法知道上诉人主张了什么样的权利以及向谁主张过权利,而上诉人在若干年后却随时都能以申请人为被告提起民事赔偿,终审法院又以申请人不能举证证明自己没有过错为由判决申请人承担民事赔偿责任,这符合诉讼时效制度以及刑事诉讼法、民事诉讼法的立法宗旨吗?
申请人认为:上诉人的家人于2002年11月29日向公安机关报案及其事后的一系列行为不能认定中断了本案针对申请人提起人身损害民事赔偿的诉讼时效。
公安机关对上诉人的报案的处理方式为“报立刑事案件”但后来并未予以刑事立案侦查。根据<中华人民共和国刑事诉讼法>第86条、第87条的规定,对公安机关的不立案行为,受害人可以向公安机关申请复议或向检察院提出要求检察监督等形式督促公安机关立案侦查,而上诉人却未积极行使该项权利,不仅如此,上诉人还在报案后的当年12月中旬在未征得公安机关同意的情况下,将胎儿引产掉,从而亲自毁灭了本案的关键证据,即使事后公安机关立案侦查,也会因该关键证据线索的毁灭而无法侦破此案。请问:终审法院却以此认定上诉人的行为足以表明其积极主张自己权利的意愿和态度,明显具有诉讼时效中断的特征和效果,不是对法律和事实的歪曲还能作何解释?
上诉人报案时并未提出保护民事权利的主张,根据最高法院1993年12月27日法经[1993]248号复函中(最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函)的答复,可知：“如在举报材料中没有主张民事权利的明确表示，且因刑事不成立时未以经济纠纷起诉的，不能视为时效中断”,根据民法通则及相应司法解释的规定,权利人提出请求应当理解为提出保护民事权利的请求,而上诉人报案时并未提出要求申请人承担民事责任的权利请求。
强奸刑事案件的犯罪嫌疑人只可能是个人而不可能是作为社会福利机构的被上诉人单位,即使该强奸刑事案件立案侦查能够起到中断诉讼时效的效果,也只能中断上诉人对直接侵权人或共同侵权人主张民事赔偿的诉讼时效。强奸刑事案件侦破与否,涉及到查明侵权人、侵害的时间、地点、场合、情节等事实,对于本案的针对申请人提起的人身损害民事赔偿一案而言,其只能作为一种证据来进行分析,并不能产生中断诉讼时效的目的。法院可以根据刑事侦查获取的证据来认定申请人是否存在过错,但不能认为只要在申请人处发生了刑事案件,申请人就一定有过错,法院仍然要考虑申请人防止刑事案件发生的能力以及申请人是否未尽合理限度范围内的安全保障义务,更何况现在连犯罪的地点都未查清,终审法院就认定申请人有过错,这是没有事实和法律依据的。
诉讼时效制度的法律价值主要是防止权利睡眠和证据遗失,敦促当事人积极主张自己权利当然是诉讼时效制度设定的意义之一,同时,从程序法意义上看，诉讼时效制度也可以避免当事人因日期久远而产生的举证困难。当事人可能因诉讼时效的经过而不再保留相关证据材料,本案中,申请人就因时间久远而无法向法院提供相应证据来证明自己的清白和无过错,法院此时仅根据上诉人一方的证据而认定或推定本案事实,从而简单武断地推定申请人有过错,当然不可能得出与客观事实相符的结论,这样的认定必然严重侵犯申请人的合法权益。
二、本案事实不清、证据不足。
一审原告(二审上诉人)出具两份证据：《B型超声显象申请单》(附声象图分析、超声诊断意见)和《门诊病历手册》，试图证明：李×琼2002年6月29日至7月1日被他人强暴并导致其宫内怀孕。一审原告是这样推理的：2002年11月29日医生推断胎儿约23周，由此往前推算，李×琼受孕时间约为2002年6月21日（23周×7天/周=161天，29+31+30+31+31+9=161天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：9天），而李×琼的姐姐李×仙自述李×琼末次月经为2002年6月底，所以李×琼真正受孕时间应在月经后三至五天内即2002年6月29日至7月1日。又因为李×琼2002年6月19日至8月9日期间在敬老院居住疗养，所以敬老院应对李×琼的怀孕承担责任。而终审法院也仅凭这两份证据,从2002年12月4日入院诊断“孕、产,宫内孕23+周”推断:“上诉人李×琼怀孕的时间应发生在其被上诉人××敬老院疗养期间”,从而判决申请人承担民事赔偿责任,显属主观臆断。这样的推论和认定是没有事实和法律依据的。
首先，一审原告所举《B型超声显象申请单》和《门诊病历手册》是一审原告姐姐单方从一审原告所在的昆钢职工医院获取，其公正性和科学严谨性让人质疑；昆钢职工医院也不具备进行医疗鉴定的资格，其出具的病历只能证明一审原告引产这一简单事实，不能作为测算一审原告怀孕时间从而确定民事侵权责任的判决依据。
其次，根据现有的医学发展水平,医生对胎儿孕周的判断并不十分精确,总会存在一定误差。医生通常根据妇女的末次月经或B超显象的胎儿的双顶颈、身长、股骨长度、腹围并结合胎儿全身其他部位的生长发育情况等估计出胎龄，排除人为造成的误差、仪器误差等因素影响对胎儿大小的判断外，妊娠是一个复杂的过程，母亲体质、营养情况、遗传因素以及身体、心理健康状况等个体差异，胎儿在相同孕期的发育情况也不相同,医学上“孕23周:双顶径的平均值为5.80士0.44㎝，腹围的平均值为17.90士1.85㎝，股骨长的平均值为4.21士0.41㎝”等等，也只是以通常人的平均值的正负值范围来估算孕周数，而一审原告出示的《超声声象图》下只有BPD5.8（BPD代表胎头双顶径）一项指标，医生仅凭借这一项指标就判定“宫内孕约23周”更是极不严谨的。因此，根据B超显象的胎儿胎头双顶径的大小和“其姐代诉末次月经2002年6月底”就准确地知道是哪一天或哪个时间段受孕的实在不太现实、也太不严谨。
其三，即使按照终审法院的推算方法计算也不能得出“李×琼怀孕的时间应发生在其被上诉人××敬老院疗养期间”的唯一结论。23+周应是23周以上不满24周，按一周7天计算，胎儿胎龄应在161天（23周×7天=161）至168天（24周×7=168）之间，按此天数从2002年12月4日往前推算李×琼受孕时间应为2002年6月19日至6月26日之间（4+30+31+30+31+31+4至11=161至168天，12月:4天,11月：30天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：4—11天）,仍然无法排除李×琼在2002年6月19日入住敬老院当天受孕的可能性,更何况孕周的测算必然存在一定程度上的误差,不可能一天误差都没有。
其四，“李×琼怀孕前的末次月经是2002年6月底”这一说法存在诸多疑点。我们注意到：《门诊病历手册》第一页有“其姐代诉末次月经2002年6月底”的记载，当天的日期是2002年11月29日，医生的处理建议是“B超”，也就是在医生建议做B超处理之前,一审原告的姐姐就跟医生说一审原告的末次月经是2002年6月底。既然一审原告于2002年6月19日至8月9日入住敬老院进行“全封闭式疗养”,一审原告又是精神病人,在做B超之前，一审原告的姐姐怎么可能知道其妹的末次月经是2002年6月底而不是5月份、7月份或8月份？既然一审原告的姐姐早就知道其妹受孕前的末次月经是2002年6月底，为什么在庭上诉说是其妹停经后五个多月的2002年11月底帮其妹洗澡时才发现其妹怀孕的,从而才得已向公安机关报案的?一审原告的姐姐是知道妇女连续停经意味着什么的，也知道这样的案件越早报案越有利于查清案情。一审原告姐姐口口声声说对妹妹负责,为什么还未等公安机关侦破案件就匆忙带其妹到医院把肚中的胎儿引产掉且不申请任何鉴定?为什么在报案后又不要求公安机关指定医疗鉴定机构做亲子鉴定从而设法查找到真正的侵害人？唯一的证据线索都没有保留，还口口声声说其长期反复追问公安机关对案件侦破的进展情况，让人匪夷所思。
可见，终审法院仅凭“宫内孕23+周”的病历记载就简单认定李×琼是在入住敬老院期间遭强暴而怀孕，是没有事实依据的。本案侵权人、侵害的时间、地点、场合、情节等均无法证实，上诉人也未举证证明被上诉人存在何种过错行为，以及该过错行为与损害事实之间存在何种因果关系，本案不具备应当由被上诉人承担民事侵权责任的法定要素，被上诉人在实体上不应承担任何责任。如果真正的罪犯被抓获,犯罪事实被侦查清楚,法院可以根据刑事侦查获取的证据情况来认定申请人是否存在过错,但不能认为只要在申请人处发生了刑事案件,申请人就一定有过错,国家都无法杜绝刑事犯罪,更何况作为社会福利机构的申请人?法院仍然要考虑申请人防止刑事案件发生的能力以及申请人是否未尽合理限度范围内的安全保障义务,更何况现在连犯罪嫌疑人、犯罪的时间地点都未查清,终审法院就认定申请人有过错,这是没有事实和法律依据的。无论是刑事附带民事案件还是单独的民事侵权案件，受害人对自己提出的要求侵害人予以赔偿的主张，均有责任提供证据证明（或在刑事案件办理过程中由办案人员依法获取的犯罪事实加以证明）：请求赔偿的事实依据即受害人的损失是由侵权人或刑事被告人的过错行为或犯罪行为造成的，以及损失计算的依据。既然上诉人主张刑事案件未破，连犯罪的时间、地点、犯罪嫌疑人都未确定，又以什么事实依据确认被上诉人的过错以及过错行为同损害事实之间的因果关系呢？终审法院对申请人过错的认定不符合<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第六条及其他相关规定,也违背了立法的精神,超越法律对申请人提出苛刻的要求,而这种要求是申请人无法达到并完成的,对申请人是极端不公平的。
三、本案诉讼因一审原告（二审上诉人）的姐姐作为监护人的资格不合法而存在程序上的违法性。
本案一审原告是患有三级精神残疾的精神病人，属无民事行为能力人。《民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”根据《民法通则》第十七条的规定和一审原告《残疾人证》记载的内容，一审原告的父亲李×仁才是一审原告的合法监护人，本案中，一审原告（二审上诉人）没有提供李×仁让与监护人资格或委托一审原告的姐姐行使监护义务的任何书面材料，而终审法院却无端认定李×琼的父亲出具书面材料同意李×仙作为李×琼的监护人,请问这样的书面材料在哪里?仅有的一份昆钢退管处综合科的证明材料中也没有李×仁同意让与监护人资格的意思表示,而昆钢退管处综合科也没有权力指定或变更一审原告(二审上诉人)的监护人，其监护人变更程序不符合法律规定，应为无效。因此，本案一审原告（二审上诉人）的监护人资格不合法，程序上存在违法性。
综上所述,本案终审判决认定事实的主要证据不足,适用法律确有错误,程序上存在违法性,根据<中华人民共和国民事诉讼法>第179条的规定,依法应予改判。
此 致
申请人:昆明市××敬老院
负责人:
年
月
日
附:原一、二审判决书及其他附件共
份。
申请人:昆明市××敬老院 住所地:昆明市北郊龙泉路岗头村
负责人:李××,职务:该院院长
委托代理人:吴黎明、张丹杰,云南建广律师事务所律师,特别授权代理。
申请人对云南省昆明市中级人民法院2007年11月20日作出的(2007)昆民三终字第691号民事判决不服，特申请再审。
请求事项
一、撤销云南省昆明市中级人民法院2007年11月20日作出的(2007)昆民三终字第691号民事判决,改判为驳回上诉人李×琼(一审原告)的诉讼请求；
二、诉讼费用由二审上诉人(一审原告) 李×琼全部承担。
事实和理由
一、终审判决书第5页作出“上诉人李×琼于2007年1月18日提起本案诉讼时,并未超过法定的诉讼时效期间”的认定是对法律的曲解和事实的歪曲,这样的认定严重侵犯了申请人的合法权益,应予纠正。
<中华人民共和国民法通则>第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”该意见第174条规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。”从这些规定中不难看出:
1、权利人须向义务人及其代理人、债务保证人或财产代管人主张权利才发生时效中断效力。另外，权利人的请求的意思表示必须到达义务人才能发生效力。因为意思表示不能到达义务人时，义务人不知道权利人是否提出了请求，就不能认为其已经行使了权利，或者说其行使权利的行为未完成。因义务人不知道或者也没有意识到权利人向其主张过权利，则不发生诉讼时效中断。
2、在此,提起诉讼当然是指提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼,在权利人提起诉讼时,法院有义务根据相关程序法的规定向被告送达有关法律文书,被告也就会知道权利人向其提出了要求,此时发生诉讼时效中断,但本案中上诉人并未在时效期间内提起诉讼,当然不能以此为由判定诉讼时效中断。
当事人一方提出要求是指:权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示,权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利,权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。这里包括三层含义:权利人向谁提出请求(即:义务人,债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人,人民调解委员会或者有关单位);权利人应让被请求者知悉其请求;权利人请求的内容是保护民事权利而不是提出其他要求。
3、“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”表明从中断的事实发生之日起诉讼时效期间要重新计算,重新计算的诉讼时效期间届满的,需要再次发生新的中断事由后才能再次中断。若将公安机关理解为“有关单位”,那么“从提出请求时起，诉讼时效中断”,“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”,2002年11月29日至2006年11月14日间隔4年时间,诉讼时效又是如何中断如何续上的?按终审法院的判决,上诉人2002年11月29日向公安机关报案后本案的民事赔偿案件诉讼时效就停止计算了,且可以无休止地停止下去,公安机关未立案侦查,未向可能涉案的嫌疑人、犯罪地点、证人了解案件事实,上诉人也未依法要求公安机关立案侦查,申请人无法知道上诉人主张了什么样的权利以及向谁主张过权利,而上诉人在若干年后却随时都能以申请人为被告提起民事赔偿,终审法院又以申请人不能举证证明自己没有过错为由判决申请人承担民事赔偿责任,这符合诉讼时效制度以及刑事诉讼法、民事诉讼法的立法宗旨吗?
申请人认为:上诉人的家人于2002年11月29日向公安机关报案及其事后的一系列行为不能认定中断了本案针对申请人提起人身损害民事赔偿的诉讼时效。
公安机关对上诉人的报案的处理方式为“报立刑事案件”但后来并未予以刑事立案侦查。根据<中华人民共和国刑事诉讼法>第86条、第87条的规定,对公安机关的不立案行为,受害人可以向公安机关申请复议或向检察院提出要求检察监督等形式督促公安机关立案侦查,而上诉人却未积极行使该项权利,不仅如此,上诉人还在报案后的当年12月中旬在未征得公安机关同意的情况下,将胎儿引产掉,从而亲自毁灭了本案的关键证据,即使事后公安机关立案侦查,也会因该关键证据线索的毁灭而无法侦破此案。请问:终审法院却以此认定上诉人的行为足以表明其积极主张自己权利的意愿和态度,明显具有诉讼时效中断的特征和效果,不是对法律和事实的歪曲还能作何解释?
上诉人报案时并未提出保护民事权利的主张,根据最高法院1993年12月27日法经[1993]248号复函中(最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函)的答复,可知：“如在举报材料中没有主张民事权利的明确表示，且因刑事不成立时未以经济纠纷起诉的，不能视为时效中断”,根据民法通则及相应司法解释的规定,权利人提出请求应当理解为提出保护民事权利的请求,而上诉人报案时并未提出要求申请人承担民事责任的权利请求。
强奸刑事案件的犯罪嫌疑人只可能是个人而不可能是作为社会福利机构的被上诉人单位,即使该强奸刑事案件立案侦查能够起到中断诉讼时效的效果,也只能中断上诉人对直接侵权人或共同侵权人主张民事赔偿的诉讼时效。强奸刑事案件侦破与否,涉及到查明侵权人、侵害的时间、地点、场合、情节等事实,对于本案的针对申请人提起的人身损害民事赔偿一案而言,其只能作为一种证据来进行分析,并不能产生中断诉讼时效的目的。法院可以根据刑事侦查获取的证据来认定申请人是否存在过错,但不能认为只要在申请人处发生了刑事案件,申请人就一定有过错,法院仍然要考虑申请人防止刑事案件发生的能力以及申请人是否未尽合理限度范围内的安全保障义务,更何况现在连犯罪的地点都未查清,终审法院就认定申请人有过错,这是没有事实和法律依据的。
诉讼时效制度的法律价值主要是防止权利睡眠和证据遗失,敦促当事人积极主张自己权利当然是诉讼时效制度设定的意义之一,同时,从程序法意义上看，诉讼时效制度也可以避免当事人因日期久远而产生的举证困难。当事人可能因诉讼时效的经过而不再保留相关证据材料,本案中,申请人就因时间久远而无法向法院提供相应证据来证明自己的清白和无过错,法院此时仅根据上诉人一方的证据而认定或推定本案事实,从而简单武断地推定申请人有过错,当然不可能得出与客观事实相符的结论,这样的认定必然严重侵犯申请人的合法权益。
二、本案事实不清、证据不足。
一审原告(二审上诉人)出具两份证据：《B型超声显象申请单》(附声象图分析、超声诊断意见)和《门诊病历手册》，试图证明：李×琼2002年6月29日至7月1日被他人强暴并导致其宫内怀孕。一审原告是这样推理的：2002年11月29日医生推断胎儿约23周，由此往前推算，李×琼受孕时间约为2002年6月21日（23周×7天/周=161天，29+31+30+31+31+9=161天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：9天），而李×琼的姐姐李×仙自述李×琼末次月经为2002年6月底，所以李×琼真正受孕时间应在月经后三至五天内即2002年6月29日至7月1日。又因为李×琼2002年6月19日至8月9日期间在敬老院居住疗养，所以敬老院应对李×琼的怀孕承担责任。而终审法院也仅凭这两份证据,从2002年12月4日入院诊断“孕、产,宫内孕23+周”推断:“上诉人李×琼怀孕的时间应发生在其被上诉人××敬老院疗养期间”,从而判决申请人承担民事赔偿责任,显属主观臆断。这样的推论和认定是没有事实和法律依据的。
首先，一审原告所举《B型超声显象申请单》和《门诊病历手册》是一审原告姐姐单方从一审原告所在的昆钢职工医院获取，其公正性和科学严谨性让人质疑；昆钢职工医院也不具备进行医疗鉴定的资格，其出具的病历只能证明一审原告引产这一简单事实，不能作为测算一审原告怀孕时间从而确定民事侵权责任的判决依据。
其次，根据现有的医学发展水平,医生对胎儿孕周的判断并不十分精确,总会存在一定误差。医生通常根据妇女的末次月经或B超显象的胎儿的双顶颈、身长、股骨长度、腹围并结合胎儿全身其他部位的生长发育情况等估计出胎龄，排除人为造成的误差、仪器误差等因素影响对胎儿大小的判断外，妊娠是一个复杂的过程，母亲体质、营养情况、遗传因素以及身体、心理健康状况等个体差异，胎儿在相同孕期的发育情况也不相同,医学上“孕23周:双顶径的平均值为5.80士0.44㎝，腹围的平均值为17.90士1.85㎝，股骨长的平均值为4.21士0.41㎝”等等，也只是以通常人的平均值的正负值范围来估算孕周数，而一审原告出示的《超声声象图》下只有BPD5.8（BPD代表胎头双顶径）一项指标，医生仅凭借这一项指标就判定“宫内孕约23周”更是极不严谨的。因此，根据B超显象的胎儿胎头双顶径的大小和“其姐代诉末次月经2002年6月底”就准确地知道是哪一天或哪个时间段受孕的实在不太现实、也太不严谨。
其三，即使按照终审法院的推算方法计算也不能得出“李×琼怀孕的时间应发生在其被上诉人××敬老院疗养期间”的唯一结论。23+周应是23周以上不满24周，按一周7天计算，胎儿胎龄应在161天（23周×7天=161）至168天（24周×7=168）之间，按此天数从2002年12月4日往前推算李×琼受孕时间应为2002年6月19日至6月26日之间（4+30+31+30+31+31+4至11=161至168天，12月:4天,11月：30天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：4—11天）,仍然无法排除李×琼在2002年6月19日入住敬老院当天受孕的可能性,更何况孕周的测算必然存在一定程度上的误差,不可能一天误差都没有。
其四，“李×琼怀孕前的末次月经是2002年6月底”这一说法存在诸多疑点。我们注意到：《门诊病历手册》第一页有“其姐代诉末次月经2002年6月底”的记载，当天的日期是2002年11月29日，医生的处理建议是“B超”，也就是在医生建议做B超处理之前,一审原告的姐姐就跟医生说一审原告的末次月经是2002年6月底。既然一审原告于2002年6月19日至8月9日入住敬老院进行“全封闭式疗养”,一审原告又是精神病人,在做B超之前，一审原告的姐姐怎么可能知道其妹的末次月经是2002年6月底而不是5月份、7月份或8月份？既然一审原告的姐姐早就知道其妹受孕前的末次月经是2002年6月底，为什么在庭上诉说是其妹停经后五个多月的2002年11月底帮其妹洗澡时才发现其妹怀孕的,从而才得已向公安机关报案的?一审原告的姐姐是知道妇女连续停经意味着什么的，也知道这样的案件越早报案越有利于查清案情。一审原告姐姐口口声声说对妹妹负责,为什么还未等公安机关侦破案件就匆忙带其妹到医院把肚中的胎儿引产掉且不申请任何鉴定?为什么在报案后又不要求公安机关指定医疗鉴定机构做亲子鉴定从而设法查找到真正的侵害人？唯一的证据线索都没有保留，还口口声声说其长期反复追问公安机关对案件侦破的进展情况，让人匪夷所思。
可见，终审法院仅凭“宫内孕23+周”的病历记载就简单认定李×琼是在入住敬老院期间遭强暴而怀孕，是没有事实依据的。本案侵权人、侵害的时间、地点、场合、情节等均无法证实，上诉人也未举证证明被上诉人存在何种过错行为，以及该过错行为与损害事实之间存在何种因果关系，本案不具备应当由被上诉人承担民事侵权责任的法定要素，被上诉人在实体上不应承担任何责任。如果真正的罪犯被抓获,犯罪事实被侦查清楚,法院可以根据刑事侦查获取的证据情况来认定申请人是否存在过错,但不能认为只要在申请人处发生了刑事案件,申请人就一定有过错,国家都无法杜绝刑事犯罪,更何况作为社会福利机构的申请人?法院仍然要考虑申请人防止刑事案件发生的能力以及申请人是否未尽合理限度范围内的安全保障义务,更何况现在连犯罪嫌疑人、犯罪的时间地点都未查清,终审法院就认定申请人有过错,这是没有事实和法律依据的。无论是刑事附带民事案件还是单独的民事侵权案件，受害人对自己提出的要求侵害人予以赔偿的主张，均有责任提供证据证明（或在刑事案件办理过程中由办案人员依法获取的犯罪事实加以证明）：请求赔偿的事实依据即受害人的损失是由侵权人或刑事被告人的过错行为或犯罪行为造成的，以及损失计算的依据。既然上诉人主张刑事案件未破，连犯罪的时间、地点、犯罪嫌疑人都未确定，又以什么事实依据确认被上诉人的过错以及过错行为同损害事实之间的因果关系呢？终审法院对申请人过错的认定不符合<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第六条及其他相关规定,也违背了立法的精神,超越法律对申请人提出苛刻的要求,而这种要求是申请人无法达到并完成的,对申请人是极端不公平的。
三、本案诉讼因一审原告（二审上诉人）的姐姐作为监护人的资格不合法而存在程序上的违法性。
本案一审原告是患有三级精神残疾的精神病人，属无民事行为能力人。《民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”根据《民法通则》第十七条的规定和一审原告《残疾人证》记载的内容，一审原告的父亲李×仁才是一审原告的合法监护人，本案中，一审原告（二审上诉人）没有提供李×仁让与监护人资格或委托一审原告的姐姐行使监护义务的任何书面材料，而终审法院却无端认定李×琼的父亲出具书面材料同意李×仙作为李×琼的监护人,请问这样的书面材料在哪里?仅有的一份昆钢退管处综合科的证明材料中也没有李×仁同意让与监护人资格的意思表示,而昆钢退管处综合科也没有权力指定或变更一审原告(二审上诉人)的监护人，其监护人变更程序不符合法律规定，应为无效。因此，本案一审原告（二审上诉人）的监护人资格不合法，程序上存在违法性。
综上所述,本案终审判决认定事实的主要证据不足,适用法律确有错误,程序上存在违法性,根据<中华人民共和国民事诉讼法>第179条的规定,依法应予改判。
此 致
申请人:昆明市××敬老院
负责人:
年
月
日
附:原一、二审判决书及其他附件共
份。
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