广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

（2004）佛刑终字第350号

原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告单位）佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司。住所地佛山市南海区黄岐沙溪工业城。

法定代表人谢志清。

诉讼代表人李海波，佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司厂长助理。

上诉人（原审被告人）谢志清，男，1967年6月20日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度高中，住广州市花都区新华镇新街居委会，2002年10月23日因本案被羁押，同月25日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

辩护人张冰漫，广东商融律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢任辉（曾用名“谢晓辉”），男，1979年6月2日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度小学，农民，住耒阳市三都镇坪洲村三组，2002年10月30日因本案被羁押，同年11月1日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

原审被告人谢运贱，男，1974年1月20日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度小学，农民，住耒阳市三都镇坪洲村3组，2003年3月25日因本案被羁押，同月26日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

原审被告人武伯良，男，1963年5月14日出生于广州市，汉族，文化程度小学，农民，住广州市从化区太平镇高田村，2002年10月23日因本案被羁押，同年10月25日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告单位佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司犯偷税罪，原审被告人谢志清犯偷税罪和故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，原审被告人谢运贱、谢任辉、武伯良犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪一案，于2004年4月1日作出（2003）南刑初字第1204号刑事判决。原审被告单位佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司，原审被告人谢志清、谢任辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员潘立铭出庭履行职务。上诉人佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司的诉讼代表人李海波，上诉人谢志清及其辩护人张冰漫，上诉人谢任辉，原审被告人谢运贱、武伯良等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：

一、2002年9月27日，佛山市南海区东方星画框工艺有限公司（以下简称“东方星公司”）因涉嫌偷税被佛山市南海区国家税务局稽查股依法调取了有关会计帐簿、凭证等资料进行检查并存放于稽查股办公室。同年10月5日晚11时许，被告人谢志清纠合了被告人谢运贱、谢任辉、武伯良及“色鬼”（另作处理），指使被告人武伯良驾驶一辆挂假牌照的白色轿车，搭载被告人谢运贱、谢任辉及“色鬼”携带铁梯、镙丝刀、蛇皮袋等工具窜到南海区国家税务局外，翻越围栏，采用搭梯、撬窗等手段潜入稽查股办公室内，将东方星公司被调取的有关会计帐簿、凭证等资料盗走并销毁。

二、东方星公司于2001年7月成立后，与广州市经济技术开发区建设进出口贸易有限公司（以下简称“建设公司”）签订代理出口协议书，委托建设公司代理东方星公司货物出口报关业务，货物出口后由建设公司按美元牌价汇率支付货款给东方星公司，待收到东方星公司按销售货物总额开具增值税发票和按销售出口货物预征6.8%税收款后再付清余款。2002年6月至9月间，东方星公司共有价税392.81505万元没有开具增值税发票结算及申报纳税，没有缴纳增值税额为57.075692万元，没有缴纳企业所得税为12.147959万元。

原判认为，被告人谢志清、谢运贱、谢任辉、武伯良故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，其行为均已构成故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。南海区东方星画框工艺有限公司进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款63.790479万元，偷税数额占应纳数额的30%以上，其行为已构成偷税罪。被告人谢志清作为负有直接责任的法定代表人，其行为亦已构成偷税罪。被告人谢任辉、武伯良认罪态度较好，酌情从宽处罚。被告人谢志清虽没有直接参与盗窃、销毁账簿的行为，但同案被告人是在其指使下实施上述行为的，其需对同案被告人的盗窃、销毁账簿行为负责。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一、第二百零一条、第二百一十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：

一、被告单位佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司犯偷税罪，判处罚金一百二十万元。

二、被告人谢志清犯故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑三年，罚金二万元；犯偷税罪，判处有期徒刑四年，罚金七十万元。决定执行有期徒刑六年，罚金七十二万元。

三、被告人谢运贱犯故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金二万元。

四、被告人谢任辉犯故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金二万元。

五、被告人武伯良犯故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金二万元。

东方星公司上诉提出，东方星公司与建设公司是委托代理出口关系，东方星公司不具备偷税罪的构成要件，原判认定东方星公司犯偷税罪无事实依据。

被告人谢志清以东方星公司没有偷税，其行为不构成偷税罪为由提出上诉，要求二审法院依法改判。

被告人谢志清的辩护人提出如下辩护意见：一、东方星公司与建设公司是代理出口关系，东方星公司作为出口企业，在出口货物时当然不用缴纳增值税。由于东方星公司将退税权让与建设公司，才需要开具增值税专用发票给对方办理退税。东方星公司这种做法不但向国家多缴了1500多万元货款的税，而且没有向国家申请退税，这本来是为国家多作贡献的行为，却被判定为偷税行为，实难理解。二、东方星公司未向建设公司开具的增值税专用发票，只是暂时未开具，而不是永久不开具。一审判决将这种迟延开票的行为判定为偷税行为，应属于适用法律错误。三、一审判决同时对本案的“烧帐”行为和“偷税”行为分别定两个罪不当。

被告人谢任辉以其事先不知情，不构成故意犯罪为由提出上诉。

检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。

本院经审理查明，上诉人佛山市南海区黄岐东方星画框工艺有限公司，上诉人谢志清、谢任辉，原审被告人谢运贱、武伯良的具体犯罪事实如下：

一、偷税事实

东方星公司于2001年7月经工商部门核准登记成立，法定代表人为谢志清。同年8月，东方星公司依法到佛山市南海区国家税务局桂城分局办理税务登记。2001年8月23日，东方星公司与建设公司签订“代理出口协议书”，双方约定：建设公司负责联络内陆运输，办理报关手续，在收到外汇的当日向东方星公司支付相应的人民币货款，办理出口外汇核销及退税；东方星公司出具全额的增值税发票及出口专用缴款书，负责拖车费及报关费等。2001年9月至2002年10月间，东方星公司收到建设公司支付的货款共2132.944644万元，只向建设公司开具发票金额为1557.381276万元，有575.563368万元货款收入未按规定开具发票及向税务机关申报纳税。其中，2002年6月至9月间，东方星公司共有392.81505万元的货款收入没有开具增值税发票及申报纳税，少缴纳增值税额为57.075692万元，少缴纳企业所得税为8.349941万元，占应纳税总额的49.05%.

上述事实，有公诉机关提交，并分别经一审、二审法庭出示、质证的以下证据证实：

1、东方星公司的工商登记资料及税务登记资料，证实该公司经营范围为制造、销售工艺品（金银除外）、画框、木线，法定代表人为谢志清，该公司已依法办理税务登记。

2、建设公司企业法人营业执照。

3、建设公司的书面材料，证实东方星公司于2001年至2002年间向其公司销售木制相框，尚有价税575.563368万元未开具发票。

4、东方星公司与建设公司签订的《代理出口协议书》，证明双方约定交易的具体内容。

5、东方星公司的申报纳税材料及谢志清对上述材料的确认笔录，证实东方星公司的申报纳税情况。

6、建设公司应付款明细表、东方星公司的银行进账单据、东方星公司开具给建设公司的发票，证实（1）建设公司2001年9月至2002年10月共向东方星公司支付货款2132.944644万元；（2）东方星公司2001年9月至2002年9月间共向建设公司开具发票金额1557.381276万元；（3）上述两项差额为575.563368万元。

7、建设公司提供的海关出口货物报关单，证实2002年6月至2002年11月间该公司向海关申报的与东方星公司关联的货物出口数额为575.818064万元（其中2002年6至9月出货数额为392.815055万元；同年10月至11月出货数额为183.003009万元）。

8、税务部门出具的关于东方星公司偷税数额及比例的计算说明。

二、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告事实

2002年9月27日，东方星公司因涉嫌偷税被佛山市南海区国家税务局稽查股依法调取了有关会计帐簿、凭证等资料进行检查并存放于稽查股办公室。上诉人谢志清找到原审被告人谢运贱，密谋盗回资料销毁。同年10月5日晚11时许，上诉人谢志清纠合了上诉人谢任辉、原审被告人谢运贱、武伯良及“色鬼”（未归案），指使武伯良驾驶一辆挂假牌照的白色轿车，搭载谢运贱、谢任辉及“色鬼”携带铁梯、镙丝刀、蛇皮袋等工具窜到南海区国家税务局外，翻越围栏，采用搭梯、撬窗等手段潜入稽查股办公室内，盗走东方星公司被调取的有关会计帐簿、凭证等资料。盗后，四人将资料运到东方星公司里水镇分厂与谢志清会合，并将资料销毁。谢志清支付了5000元给被告人谢运贱及“色鬼”作为报酬。

上述事实，有公诉机关提交，并分别经一审、二审质证的以下证据证实：

1、张宝祥、杨舜聪（佛山市南海区国家税务局工作人员）的报案陈述，证实2002年10月8日早上，发现放置在南海区国税局稽查股查账室内的五箱资料不见了。该资料是因怀疑南海区黄岐东方星画框工艺有限公司有偷税行为而从该公司及伟联税务师事务所调取回来的账簿凭证等。

2、证人蔡琪（伟联税务师事务所工作人员）的证言，证实其于2002年11月27日将东方星公司2001年9月至2001年12月的总账、分类账、费用明细分类账、应交税金（增值税）明细账、数量金额明细分类账提交给了税务局。

3、证人卢杰（东方星公司财务主管）证实，2002年9月27日南海区国税局从东方星公司扣押了五箱账本后，公司的法定代表人谢志清约人商量应对该事。后武伯良告知，其伙同湖南仔等人到粤林汽车修理厂提取了一辆正在维修的皇冠轿车去税务局将账本取走了。

4、证人嵇善勇证实，2002年国庆节前与谢志清、谢运贱一同去过南海区国税局。

5、证人陈惠（东方星公司业务经理）证实，因税务局怀疑东方星公司偷税而于2002年9月底将该公司的账簿扣押了。据其所知，东方星公司内销业务有50多万元销售额没有纳税。

6、证人刘联明（南海甘蕉旗峰工业区东方龙画框工艺有限公司保安员），证实约在2002年9月20日凌晨3时许，武伯良、谢任辉及另外两人总共开着三部没有挂车牌的车来到东方龙公司，从其中一部白色轿车上卸下三袋用黄色蛇皮袋装着的账簿。

7、公安机关对南海区国税局失窃现场的勘查笔录及照片。

8、谢任辉、武伯良对盗窃、销毁账册现场的指认笔录及照片。

关于上诉人东方星公司、上诉人谢志清及其辩护人所提东方星公司不存在偷税的问题，本院经审查认为，国家为了鼓励出口创汇，实行出口退税的优惠政策，即向出口企业退还出口商品已缴纳的国内税。而在本案中，首先，东方星公司没有出口经营权，如果发生委托外贸公司代理自产货物出口业务，必须按规定办理临时出口退税登记，未办理退税登记的出口货物一律不予办理出口退税或免税。经查，东方星公司并没有到税务部门办理临时出口退税登记，也就是说，东方星公司无权向税务部门申请出口退税。其次，东方星公司与建设公司所签订的协议虽名为“代理出口协议书”，但双方约定的具体内容是由东方星公司向建设公司出具全额的增值税发票，建设公司办理退税，实际上双方也是按此约定进行交易的。因此，东方星公司与建设公司实质上是销售关系，而不是代理出口关系，东方星公司就有向建设公司开具增值税发票和到税务部门如实申报纳税的义务。东方星公司在收到建设公司支付的货款后，不按规定向建设公司开具全额的增值税专用发票，而是采取对部分货款不开发票、少列收入的手段向税务部门申报纳税，属于我国刑法所规定的“进行虚假的纳税申报”，所少缴的税款依法应认定为偷税。辩护人认为东方星公司本不用缴纳增值税，现却向国家多缴了1500多万元货款的税，而且没有向国家申请退税，是为国家多作贡献的行为，纯属对我国税收法律、法规和政策的误解。

关于上诉人谢任辉的上诉理由，经查，上诉人谢任辉交代其到了税务局才知道要偷帐本，即使如其所述，上诉人谢任辉作为完全行为能力人，明知实施从国家税务机关盗取账本并予以销毁的行为具有社会危害性，仍实施了盗取账本并予以销毁的行为，符合故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪的犯罪构成要件。

关于辩护人提出一审判决同时对本案的“烧帐”行为和“偷税”行为分别定两个罪不当的问题。本院经审查认为，上诉人谢志清等人在东方星公司偷税犯罪行为已经完成，并被税务部门稽查期间，实施销毁财务资料的行为，目的是为了销毁偷税行为的罪证，并不是偷税的手段行为。因此，原判认为销毁财务资料的行为和偷税行为不是手段行为与目的行为的牵连关系，符合法律规定。

本院认为，上诉人东方星公司进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款65.425633万元，偷税数额占应纳数额的30%以上，其行为已构成偷税罪。上诉人谢志清作为东方星公司负有直接责任的法定代表人，其行为亦已构成偷税罪。上诉人谢志清、谢任辉、原审被告人谢运贱、武伯良故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，其行为均已构成故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。上诉人东方星公司、上诉人谢志清及其辩护人、上诉人谢任辉上诉所提经查没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 单丽华

审 判 员 袁国才

代理审判员 罗祥远

二○○四年七月二十一日

书 记 员 何敏玲

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