该案历经四审。

第一次一审，株洲市中级人民法院判决我方当事人偿还330万元本金，并按年利率30%自2008年起付息;

第一次二审，接受委托，将该案上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院裁定该案发回重审;

第二次一审，株洲市中级人民法院判决我方当事人偿还225万元本金，并按年利率30%自2008年起付息;

第二次二审(终审)，再次将该案上诉于湖南省高级人民法院，终审判决：1、撤销原审判决;2、驳回对方全部诉讼请求。

湖南省高级人民法院

民事判决书

(2014)湘高法民一终字第35号

上诉人(原审被告)彭某，男，汉族。

委托代理人苏子凡，湖南同湘律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)徐某，女，汉族。

委托代理人尹国义，湖南唯楚律师事务所律师。

委托代理人许中缘，中南大学法学院教授。

徐某诉彭某民间借贷纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2012年12月18日作出的(2012)株中法民一初字第1号民事判决，彭某不服向本院提出上诉，本院于2013年5月16日作出(2013)湘高法民一终字第42号民事裁定书，裁定将本案发回重审。湖南省株洲市中级人民法院又于2013年12月22日作出(2013)株中法民一初字第13号民事判决，彭某又不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人彭某及其委托代理人苏子凡，被上诉人徐某及其委托代理人尹国义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：徐某与彭某系朋友关系。彭某于2007年10月至2008年6月期间因购买株洲县渌湘城市建设投资有限公司(以下简称渌湘城投公司)土地及开发该土地期间资金不够向原告借款人民币330万元。其中：2007年9月10日，彭某向徐某借款20万元，徐某依照彭某的指示将20万元转入张某甲账户;2007年10月29日借款25万元，徐某依照彭某的指示将25万元转入文某乙账户再统一转入株洲县渌湘城市建设投资有限公司账户;2007年11月12日借款90万元，徐某依照彭某的指示将90万元转入文某乙账户再统一转入株洲县国土局账户;2007年11月14日借款35万元，徐某依照彭某的指示将35万元转入株洲县渌湘城市建设投资有限公司账户;2008年2月4日借款50万元，此款全部转入彭某账户;2008年2月14日借款110万元，系徐某在其朋友处筹借款项借给被告彭某。2008年6月20日，被告彭某向原告徐某出具落款时间为2008年6月5日的借条一份，内容为:今借到徐某人民币叁佰叁拾万元整(￥3300000)，此款与其他任何往来款无关，并承诺月利息3分或年回报30%。此后，彭某及株洲佳园房地产开发有限公司(以下简称佳园公司)分多次清偿其中的105万元，尚欠225万元未归还。

另查明，佳园房地产公司成立于2006年1月9日，股东为陈某、张某甲、吉某、文某丙、彭某、彭某乙，法定代表人为张某甲;2006年5月10日，变更股东为张某甲、文某丙、彭某、彭某乙;2007年11月14日，变更股东为张某甲、文某丙、彭某、文某乙;2008年2月25日，变更法定代表人为彭某;2008年4月2日，变更股东为彭某、文某乙、吴某、应某;2009年3月18日，增加注册资本至2000万元;2009年4月14日，变更股东为彭某、吴某、应某、文某丁;2010年12月31日，变更股东为彭某、易咏梅。2008年2月3日，佳园房地产公司对文某乙等部分股东清算退股的股份和应得红利进行结算，并通过由肖某出具欠条的形式予以确认，其中文某乙的总额为1359万元，约定在2009年11月2日支付第一笔款项。后未按约付款。2009年11月2日，肖某代表佳园房地产公司重新出具借条，除原确认的1359万元外，另增加支付红利510万元，确认付文某乙1869万元，文某乙亦于同日出具承诺书，承诺其在该公司及和城国际项目的所有债权债务转由肖某承受，其退出该公司。对于文某乙和其他股东在佳园房地产公司入股、退股、缴纳股本金的实际情况，被告作为佳园房地产公司的法定代表人明确表示，该公司无法提供相关的账目和书面凭证，故文某乙的实缴股本额等相关事实在本案中无法查实。徐某与文某乙2001年结婚，2008年9月开始分居，2010年1月离婚。被告彭某出具借条时银行同期同类贷款年利率为7.74%。

徐某一审的诉讼请求为：判令彭某归还借款330万元并按照年利率30%支付利息至还清款项之日止。

原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。争议焦点是双方是否存在合法、有效的民间借贷关系，借款数额及还款数额应当如何认定。徐某提交了以彭某个人名义出具的、借款数额为330万元的借条及该330万元的支付凭证等相关依据，结合彭某提交的录音u盘及整理录音材料中的相关内容，证明双方存在借贷的法律事实。徐某认为借款数额系330万元，彭某则认为其中部分款项系徐某前夫文某乙作为佳园房地产公司股东应缴的股东增资款，但未提交充分证据予以证明，且双方均认可该公司增资时各股东并未实际增加投入资金。同时，佳园房地产公司无法提供文某乙入股、退股及缴纳股本金的相应帐目和书面凭证，文某乙的实缴股本金等相关事实在本案中无法查明。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”的规定，被告彭某应承担举证不能的法律后果，本案借款数额应当认定为330万元。关于还款数额，原告徐某在诉讼中只认可已归还其中25万元，且认为在无约定时应当认定所偿还款项为利息。但从被告彭某提交的录音u盘及整理录音材料来看，原告徐某在录音中多次确认已清偿2008年2月14日所借110万元现金中的105万元，该录音资料虽不能单独作为认定案件事实的证据，但其中有关已清偿部分款项事实的陈述，与彭某提交的由文某乙出具的部分领据及本案原二审中于2013年5月9日形成的证人质证笔录的部分内容，能够相互印证，可以证明彭某已清偿借款105万元，尚欠225万元未归还。彭某依法应当归还剩余部分的借款本金并按照约定承担相应的违约责任。双方借条约定按月息3分计算利息或按年30%计算回报，现徐某选择要求按年30%计算利息至还清借款之日止，符合合同约定;因本案中双方未约定还款期限，而从借款之日至原告第一次起诉之日即已超过三年，彭某出具借条时银行同期同类贷款年利率为7.74%，故徐某要求按年30%计息未超过借条出具时人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，应当予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决如下:一、被告彭某于本判决生效后十五日内偿还原告徐某借款225万元及利息(利息按照年利率30%计算，从2008年6月20日起计算至本判决确定的还款之日止);二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。本案案件受理费55900元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计80900元，由原告徐某负担25741元，被告彭某负担55159元。

彭某上诉称：1、一审判决事实认定错误。原审判决认定徐某汇入文某乙账户25万元后，再转入渌湘城投公司25万，事实上，本案中并无该笔款项，被上诉人仅于2007年11月14日将35万元直接汇入渌湘城投公司。另外，原审未就徐某所称的款项与彭某是否存在关联性作出认定，认定这些款项是彭某的借款毫无根据。2、现有证据不能证明本案存在真实的民间借贷关系。徐某提交的借条是虚假的，原审认定徐某是受彭某指示向第三方汇款，但是没有任何证据证明。本案中被上诉人称有280万元“借款”是付至案外人，其仅提供刘源的调查笔录证明借款的交付，但刘源在笔录中也只声称记得是公司安排徐某将钱转入文某乙账户，再转入国土局和渌湘城投公司，也就是说所谓的指示人并非彭某。刘源并未出庭作证，其调查笔录中对款项金额、发生原因均不清楚，应当由徐某承担举证不能的法律责任。3、被上诉人提供的证据自相矛盾。被上诉人提交的对外融资账单，其所称的4笔款项是本案330万元中“借款金额”，但是该四笔款项总计有115万元，并非其所主张的110万元。被上诉人显然是为了拼凑成借条中的“330万元”。且对账单上记载相关款项是存在徐某自己账户，其未能提供证据证明这些款项已交付给彭某。这些款项的债务人是公司而非彭某个人。4、被上诉人虚构借款用途。被上诉人声称彭某是因买地没有资金而向其借款330万元，但其所主张的款项其中20万元和35万元两笔与土地款无关，彭某因为渌湘城投公司欠付其工程款，该工程款可以抵扣彭某应当支付的购地款，彭某无需向渌湘城投公司支付土地款。5、一审查明的事实自相矛盾。一审采信了上诉人提供的2008年2月14日领据和录音资料，认定佳园公司多次偿还了105万元。2008年2月14日借款的债务人是公司，偿还人也是公司，因此徐某提供的2008年2月14日对账单当事人并非本案的上诉人和被上诉人。一审将佳园公司还款认定为本案借款的偿还，又将2008年2月14日的融资款项认定为彭某个人借款存在矛盾。另外，徐某提供的借条明确“此款与其他任何往来款无关”，但从本案查明的事实来看，所有款项均为往来款。5、本案的实际情况是：徐某伪造6笔借款，其中付给张某甲账户的20万元与渌湘城投公司的35万元与彭某无关，2007年10月29日的25万元及11月12日的90万元共计115万元是文某乙投入公司的股本金。2008年2月14日110万元是公司对外融资，该融资款已返还给相关债权人。徐某主张的6笔“借款”完全是为了拼凑其伪造的借条330万元的数额。综上，请求：一、请求撤销原判，驳回徐某的全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由徐某承担。

徐某当庭答辩称：1、2008年6月5日借条真实可信，借条上的签字经鉴定系彭某亲笔所写，且有转账凭证，330万元借款不是文某乙的股本金且与佳园公司无关。借条330万元借款“与其他任何往来款无关”，应当认定330万元借款是彭某向徐某的借款。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。

二审中双方当事人均提交了新的证据，彭某提交九组证据。第一组证据：证据1，2006年9月25日《茶亭小区一期项目融资协议》;证据2，(2006)株证内字第3529号公证书。拟证明佳园公司借款给渌湘城投公司用于茶亭小区拆迁，佳园公司购买土地时融资款和优惠款可以抵扣购地款。第二组证据：证据3，湖南省株洲县往来结算统一凭据，拟证明佳园公司合计借给渌湘城投公司800万元。该款系彭某工程款，由彭某通过跃达公司支付。第三组证据：证据4，株洲县财政局预算追加(减)通知单(财非字第122号);证据5，渌湘城投公司《县城投(2008)53》号文件;证据6，渌湘城投公司《县城投(2009)10号》文件;证据7，2008年12月30日渌湘城投公司向佳园公司出具的600万元和400万元的收据两张，拟证明佳园公司借给渌湘城投公司的本金及收益总计1000万元抵扣了佳园公司应付的土地出让金。第四组证据：证据8，佳园公司向彭某出具的收据存根，5张收据共1245000元，证明彭某欠公司的借款已经归还。第五组证据：证据9，文某甲、侯自力、张某乙、文友根、张某甲的调查笔录，笔录内容主要为：佳园公司前期运作主要是文某甲、彭某及张某甲三人，后面的投资人及股东进来投资需要向他们三人交每亩2.5万元的管理费共计270万元，该270万元上述三人每人分80万元，其余30万元由彭某处理。张某乙主要证明当时其作为渌湘城投公司的法人代表，代表渌湘城投公司与佳园公司签订了融资协议，佳园公司的600万元融资款履行完毕了，另外2008年2月2日追加的投资款是彭某作为项目经理的株洲跃达建筑工程有限责任公司(以下简称跃达公司)在建设茶亭小区的工程款，用于渌湘城投公司的周转。张某甲证明其代表佳园公司与渌湘城投公司签订了融资协议，一期600万元的融资款，前期公司组织了500多万元，还有资金缺口就找文某乙及徐某夫妇借，但钱全部是公司借的而且已经处理完毕。彭某无需再追加购地款，其本人、文某甲和彭某有1270万元，前期融资款和奖励回报1000万元加上新加入的股东和投资人需要向三人交纳的270万元的管理费用。拟证明彭某的股本金构成和融资协议的履行情况，彭某无需向徐某借款购地，徐某付至文某乙账户再转入渌湘城投公司及其直接付至该公司合计60万元系公司借款，已算作文某乙的股本金。第六组证据：证据9，渌湘城投公司10张财务凭证共计455万元，拟证明佳园公司为履行融资协议共向渌湘城投公司支付600万元，其中包括徐某主张的60万元。第七组证据：证据10，跃达公司工程款支付清单，拟证明彭某无需向徐某借款。第八组证据：证据11，株洲县财政通知单，拟证明彭某无需支付购地款。第九组证据：证据12，肖某、文某甲的证人证言，拟证明2008年2月14日对账单借款的真实情况。证人肖某的证言称：2008年2月14日对账单上有公司四个股东一起在场签名，所有的借款是公司借款。该账单上的借款已经通过文某乙还给了相关的债权人。徐某大约在2008年5月的时候在佳园公司上班，其对彭某与徐某330万元借款的一事不知情，大概到2011年10月份的时候，彭某因为借款的事找股东商议，当时现场做了一个录音。在此之前，徐某并未找彭某要求还款。证人文某甲的证言称：在2011年中秋前，其并不知道彭某与徐某之间有借款的事，文某乙退股时也未提330万元的事。徐某2008年5月份左右在公司工作过。2008年2月14日对账单上的借款是公司融资，其中包括徐某借款115万元，这115万元是通过文某乙还给了相关的债权人。第十组证据：证据13，2008年4月28日取款和存款凭条，拟证明彭某向徐某账户借款50万元，彭某有资金可以调动，无需找徐某借款。

徐某质证认为：第一组证据的真实性无异议，关联性有意义，该份协议与本案无关。彭某借款有其出具的借条足以证实，该借条上明确了330万元借款与往来款无关。同时该组证据也证明了渌湘城投公司的融资款是佳园公司的，不是彭某个人的。第二组证据均是复印件，对其真实性、合法性及关联性均有异议。同时该组证据也说明融资款200万元是佳园公司的，而非彭某个人的款项。第三组证据中的证据5真实性无异议，但是对关联性有异议，抵扣的款项也是佳园公司的，而非彭某个人的。证据5、6、7与本案无关联性。第四组证据的真实性无异议，但是无法证明是偿还2008年2月14日的融资款，而且偿还的也是彭某的借款。第五组证据的调查笔录的真实性不予认可。第六组证据与本案不具有关联性，彭某是拿佳园公司的融资款冒充其个人工程款，拿股东融资款冒充其股本金。第六组证据真实性、合法性和关联性均有异议，与本案330万元借款无关。第七组证据是彭某本人自己写的证明，不具有真实性、合法性和关联性。第八组证据的真实性和合法性无异议，但不能达到彭某主张的证明目的。第九组证据文某乙的账户是公用账户，由各个股东融资打到该账户，330万元与往来款没有关系，是彭某最后确认的总额。第十组证据中的50万元与本案330万元没有任何关系，是另外的经济往来，这个款项是余某所借，只是由徐某出面。

徐某向法庭提交了七组证据。第一组证据：证据1，《茶亭小区一期融资协议》;证据2，渌湘城投公司出具的证明，拟证明1000万元是由800万元融资款和200万元土地优惠款组成，而非彭某个人的工程款。第二组证据：证据3，跃达公司与渌湘城投公司的工程承包合同，汇入渌湘城投公司的往来款就是彭某的往来款。第三组证据：证据4，茶亭小区收支明细表，拟证明彭某无资金经营，路网工程的款项全部是对外借的，彭某向文某乙借款58万元搞工程。第四组证据：证据5，项目资金监管会议纪要，拟证明该会议纪要明确公司所有资金必须进入公司基本账户，而徐某汇给彭某的50万元和110万元现金是在此会议纪要之后，该2笔款项未进入公司基本账户，所以应当认定为彭某个人借款。第五组证据：证据6，张某甲的证明;证据7，文某丁的证明。拟证明渌湘城投公司的融资款是佳园公司对外借来的，融资对象是多个股东，并不是彭某个人自由资金。第六组证据：2007年5月29日佳园公司出具给文某乙的融资款收据。拟证明1000万元融资款不是彭某个人资金，徐某汇入的款项就是彭某个人借款。该188万元融资款是彭某的个人借款。330万元的借款是陈芝媛和刘源一起办理转账的，陈芝媛是彭某的私人会计，转账是受彭某指派，不能否认。第七组证据：证人张某甲、文某乙证人证言。张某甲证言称：其在2006年至2008年是佳园公司法人代表、董事长，彭某是总经理，由于时间久远不清楚2007年9月10日汇到其名下20万元是否由彭某指定打款。文某乙证言称：其系徐某前夫，佳园公司原股东，余某的50万元与330万元无关，其本人与渌湘城投公司没有往来，退股时其与肖某的结算与本案无关，退股时领走了1000多万元，包括股本金和利润。在与徐某离婚之前330万元单据双方商议由徐某处理，借据开始有其保管，后由徐某保管。其本人账户可以由公司用，也可以由股东使用。佳园公司与渌湘城投公司没有关系，是彭某个人给渌湘城投公司做工程，还负有向渌湘城投公司融资的义务。2008年2月14日的对账单一起核对过，是每人以自己的名义去融资，个人负责偿还，股东会一起核算。330万元的借条是由徐某打给彭某的，彭某签字。徐某曾向文某甲催收还款。

彭某质证认为：第一组证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，1000万元的融资款彭某占了很大的份额。第二组证据与本案无关，第二笔200万元追加的款项是彭某个人借给渌湘城投公司的。第三组证据与本案无关联性。第四组证据是和城国际的项目，签字的9人有5人未继续经营，该份纪要是对未再经营的5名股东的承诺，项目资金由文友根监管，与本案无关。2008年2月14日的110万元也不是放在彭某的个人帐号，核账单对去向有详细记载，对账单和会议纪要没有关联性。第五组证据，文某乙根本不知道有330万元借款的组成，其不能证明330万元不是文某乙的股本金。文某丁未出庭，其所言与事实不符。第六组证据，该188万元是文某甲出具的融资款收据，不能达到徐某的证明目地。第七组证据，证人对徐某主张的330万元全部不清楚，2008年2月14日对账单上的115万元是公司借款，徐某的主张不成立。

结合双方举证、质证意见，本院对彭某提交的证据认定如下：第一组证据，徐某对该组证据的真实性没有提出异议，同时该两份证据徐某亦作为证据向法庭提交，故对该组证据予以采信。第二组证据，该份证据虽只有复印件，但该份证据的内容为佳园公司在2008年2月2日向渌湘城投公司追加200万元款项，这一事实有佳园公司与渌湘城投公司的融资协议、渌湘城投公司开出的收据及多位证人证实，该份证据应予以认定，但无法证明该200万元是彭某个人投资。第三组证据，渌湘城投公司的两份请示报告及开具有两张共计1000万元的收据与上述三份证据及文某甲、文某乙和张某甲等人的证言吻合，应予采信。第四组证据，该组证据的真实性徐某无异议，本院予以采信，但能否达到上诉人的证明目的则应结合其他证据综合作出判断。第五组证据，对该组调查笔录的内容应结合其他证据综合作出认定。第六组证据，可以证明渌湘城投公司向佳园公司融资的情况，且有彭某提交的第一、二、三组证据能够相互佐证，予以采信。第七组证据，该组证据是跃达公司编制的需付彭某的工程款清单，无法判断真实性，故不予采信。第八组证据，该份证据实为第三组证据中的证据4，对该份证据予以采信。第九组证据，对出庭证人证言的真实性需结合其他证据综合作出认定。第十组证据，50万元借条的真实性予以认定，但并不能达到彭某的证明目的。

对徐某提交的证据认定如下：第一组证据与彭某提交的第一组、第三组证据内容相同，对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认定。第二组证据是跃达公司与渌湘城投公司的工程承包合同，通过该份合同并不能看出各方的资金往来，无法达到徐某的证明目的。第三组和第四组证据与本案不具有关联性，不能达到徐某的证明目的，不予采信。第五组证据，张某甲的证言真实性应当结合其他证据予以认定，文某丁未出庭作证，对其证言不予采信。第六组证据，佳园公司向文某乙融资188万元，与徐某述称的借款没有关系，无法达到其证明目的。第七组证据，证人张某甲及文某乙的证言可结合本案其他证据综合作出认定。

二审过程中，彭某向法庭提交鉴定申请，申请对2008年6月5日借条上的印刷字体和“彭某”手写字体形成先后的时间顺序进行鉴定。在原一审阶段彭某就同一事项申请过鉴定，因为无法判断打印字体形成时间，鉴定机构湖南大学司法鉴定中心无法得出鉴定结论，在询问湖南大学司法鉴定中心就该事项再一次鉴定的可能性并得到肯定性回复后，本院决定准许彭某的申请，委托湖南大学司法鉴定中心就借条上的印刷字体与“彭某”手写字体形成先后的时间顺序进行补充鉴定。经鉴定，湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心[2014]文鉴字第173号司法鉴定意见书(以下简称173号报告)，鉴定意见为：送检的标注日期为2008年6月5日《借条》上“彭某”签名形成时间在前，印刷字体形成时间在后。

彭某对该鉴定结论不持异议。

徐某质证认为：(一)该鉴定程序违法，不应采信。1、因为委托主体发生变化，该鉴定不属于补充鉴定。根据《司法鉴定通则》第二十八条的规定，补充鉴定限于委托主体没有发生改变的情况，本案委托鉴定的人民法院发生改变，故不属于补充鉴定;2、根据《湖南省人民法院对外委托工作实施细则(试行)》第七章第四十六条的规定，已在本案作过鉴定的鉴定机构和鉴定人员应自行回避。但本次鉴定的人员还是原来的鉴定人员。(二)本次参与鉴定的湖南大学司法鉴定中心的鉴定人刘斯佳没有文书鉴定资质，无权在鉴定书中作为鉴定人员签字，因此，该鉴定意见内容违法，不能作为证据使用。根据《文书鉴定通用规范》，本次鉴定程序是复杂程序，应当有3名以上的鉴定人员签字，因为本案鉴定人员刘斯佳没有文书鉴定资质，故就没有权利作为鉴定人员签字，本案鉴定人员只有2人，不符合法定要求，故鉴定结论无效。同时，刘斯佳没有文书鉴定资质，不具有专家资格，其出庭证言亦不应被采信。(三)该次鉴定没有遵循《司法鉴定程序通则》、《文书鉴定通用规范》和《朱墨时序鉴定规范》等国家标准，没有鉴定依据。在没有国家标准的情况下，出具的鉴定结论不具有科学性。(四)173报告与之前该中心作出的[2012]文鉴字第163号鉴定(以下简称163号报告)内容矛盾，173号报告结论模棱两可，对印刷墨点痕迹解释不清，鉴定结论不可信。1、173号报告并没有指出手写体“彭某”字下没有墨点。2、163号报告写明“借款人”等印刷字体是喷墨打印形成，但是173号报告却认为是“复印机硒鼓留下的文字”。3、173号报告对“印刷墨点”来源有四种，一是借条制作过程喷墨打印墨点;二是复印墨点;三是其他污染物;四是以检材为母本再复印过程所产生的。如果是污染产生，那么鉴定的就不是签名与印刷之间的先后顺序，而是污染物与签名之间的顺序，则鉴定意见就是错误的。4、鉴定机构未提交所用仪器设备是否合格的证明文件。综上，173号报告的鉴定程序严重违法、鉴定结论不具有科学性，不能作为证据采用。

徐某向本院提交了重新鉴定的申请。

鉴定人员出庭接受了双方当事人和专家证人质询并就相关专业性问题进行了答复。根据双方当事人质证及鉴定机构答复意见，本院对湖南大学司法鉴定中心出具的173号报告分析如下：(一)关于鉴定程序问题。本案在原一审阶段一审法院就手写签名字体与打印字体先后顺序委托湖南大学司法鉴定中心进行过司法鉴定，但是囿于当时技术和设备限制未能得出鉴定结论。在本案二审阶段，经咨询湖南大学司法鉴定中心后，鉴定机构答复因为技术和设备改进可以作进一步鉴定，故本院进行补充鉴定。《司法鉴定程序通则》第二十八条并未要求补充鉴定的委托主体必须是同一法院，同一案件中二审法院在一审法院鉴定的基础上就同一鉴定事项进行补充鉴定并不违反程序，也不会因此损害鉴定结论的公平公正。《湖南省人民法院对外委托工作实施细则(试行)》第七章第四十六条规定的回避指的是同一案件中参加过鉴定的机构和鉴定人员在进行另一专业委托时应当自行回避，而本案是补充鉴定，是就同一事项在原鉴定基础上进行补充鉴定，故参加163号报告的鉴定人员在本次补充鉴定中无需回避。(二)关于鉴定机构和鉴定人员资质问题。湖南大学司法鉴定中心具有文书和微量物证鉴定资质，虽然该次鉴定归到文书鉴定范畴，但此次鉴定采用的鉴定方法与微量物证相关，在鉴定报告上签名的鉴定人员刘斯佳具有司法鉴定人执业资质，执业类别是微量物证，参与了该案鉴定试验，故鉴定人员刘斯佳在鉴定报告上签名并无不当。被上诉人提出按照《文书鉴定通用规范》的规定该次鉴定是复杂程序需要3名鉴定人员签名，其中2名需要有文书鉴定资质。经审查，本次鉴定人员有3名，除刘斯佳外另外2名鉴定人员具有文书鉴定高级资质，因此，鉴定报告上签名的鉴定人员符合要求。(三)关于鉴定标准问题。该次鉴定采用了激光剥蚀电感耦合等离子体质谱联用系统和激光共聚焦扫描显微镜两种检测方法，检测出检材上印刷墨点痕迹在签名体字迹色痕之上，以此判断印刷体与签名体形成的先后时间，该结论是鉴定机构基于专业判断采用专业方法作出，并不违反司法鉴定强制性规范。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条的规定司法鉴定人进行鉴定，可以采用司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。因此不能以其没有明确的国家鉴定标准而认定该鉴定报告无效。(四)关于本案鉴定结论的科学性问题。鉴定机构庭后确认检材的打印体部分是喷墨打印形成，173号报告中“打印信息表现为打印机的硒鼓残留部分的黑色颗粒”中的“硒鼓”应当是“喷头”，属笔误。这一解释排除了163号报告与173号报告中的矛盾之处，该瑕疵并不影响鉴定报告结论的科学性，不能依此否定173号报告的法律效力。鉴定机构还确认检材左上部分借条内容是打印形成，检材身份证是复印形成，打印或复印过程中，检材空白处会留下墨点颗粒。鉴定机构确认，以检材为母本进行复印，如果是平板复印通常不会留下墨点颗粒，走纸复印检材不经过硒鼓通道，一般也不会留下墨点颗粒，即使有墨粉污染，这种没有经过定影部分的墨粉与原件固定于纸上的经过定影部分残留颗粒是不同的，排除了“彭某”手写体上印刷墨点后期污染形成的可能。鉴定机构已确认通过随机选取的墨点数，没有发现“彭某”手写体下面有其他印刷墨点残留，173号报告采用两种方法均鉴定出印刷体墨点痕迹在“彭某”手写体色痕之上，且“彭某”手写体下面没有印刷墨点残留，在排除检材上印刷墨点是后期污染形成的情况下，鉴定机构作出借条上“彭某”签名形成时间在前，印刷体形成时间在后的鉴定结论具有可行性。至于徐某质证提出的鉴定的相关设备是否合格是否按要求年检，这不是本院的审查范围，鉴定人员已当庭确认检验设备是合格的，不能因为鉴定机构未出具相关设备的合格证及检验证就否定鉴定结论的科学性。综上，173号报告是经本院依法委托作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定人员出庭接受了各方当事人及专家证人的质询并合理解释了相关疑问，鉴定程序合法，鉴定结论真实可信，本院对该鉴定报告予以采信。在没有充分证据推翻173号报告鉴定结论的情况下，徐某提出重新鉴定的授权不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的规定，本院不予准许。

庭审结束后，徐某又提交了一份文某乙在佳园公司股本金构成的材料说明并附原佳园公司股东文某甲、张某甲、文某乙和文某丁等人签名的文字说明材料，拟证明文某乙在佳园公司的股本金与其在该案中的330万元借款没有关系，其借款并没有转为文某乙在佳园公司的股本金。彭某质证认为该份证据不能达到徐某的证明目的，该份证据上列举的股本金构成中的14万元是文某乙购买彭某乙的股权款、肖某借给文某乙的30万元也并非股本金、文某乙没有在佳园公司获得挂靠费用67.5万元，该几笔款项不是文某乙的股本金。结合双方质证意见及文某乙、文某甲对该份证据的证人证言，本院认为文某乙在佳园公司的股本金总共为659万元，各方均予认可，对这一事实予以认定。但是，对659万元股本金如何组成，各方存有争议。故该份证据可以证明部分事实，但不能达到徐某主张的证明目的。

根据双方当事人一、二审提交的证据及本案庭审情况，本院查明：徐某在本案中提交的借条内容为“今借到徐某人民币叁佰叁拾万元整(￥3300000)此款与其他任何往来款无关，并承诺月利息3分或年回报30%。”该部分内容为印刷字体，位于借条左上方，右上方为彭某的二代身份证复印件，下方为“借款人：彭某”的落款，落款时间为2008年6月5日，整张借条只有“彭某”签名为手写字体，其余的借条内容，借款人及落款时间均为印刷字体。

彭某在原一审申请对借条签名真实性及签名与打印字体形成时间先后顺序进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心先后出具两份鉴定报告，鉴定意见1为：“彭某”的签名字迹与所提供的样本上彭某的签名字迹是同一人书写。鉴定意见2为：送检的标注日期为2008年6月5日的《借条》，因打印体部分的打印形成时间不能确定，故无法确定“彭某”的签名时间与打印的其他字体形成的时间先后顺序。

彭某领取二代身份证的时间是2008年6月15日。

在本案二审阶段，湖南大学司法鉴定中心作出鉴定意见书认为《借条》上“彭某”签名形成时间在前，印刷体形成时间在后。

徐某称330万元借款由6笔款项组成。该6笔款项的数额、汇款时间及资金流向如下：第一笔20万元，2007年9月10日由徐某账户汇至张某甲账户;第二笔25万元，2007年10月29日由徐某账户汇至文某乙账户，汇款单上注明为购地款;第三笔90万元，2007年11月12日由徐某账户汇至文某乙账户，汇款单上注明为购地款;第四笔35万元，2007年11月14日由徐某账户汇至渌湘城投公司账户;第五笔50万元，2008年2月4日，由徐某账户汇至彭某账户;第六笔110万元。对该110万元徐某提供了一张2008年2月14日的对账单，该对账单总计借款金额为342万元，其中由徐某向外融资115万元，该115万元组成如下：廖帅平融资20万元，对账单注明该20万元现金给肖某;凌海华40万元，对账单注明该40万元暂存徐某账户;文武霞15万元，对账单注明该15万元暂存徐某账户;汤木森40万元，对账单注明该40万元暂存徐某账户。除该四笔款项共115万元以外，对账单上其余借款有文某甲向外融资，还有彭某鹿浦广场回款及佳园公司各股东集体贷款。时任佳园公司股东的彭某、肖某、文某甲和文某乙分别在该对账单上签署“已核”的意见。该对账单上的部分融资款实际使用人为彭某。

2008年2月14日对账单上的部分融资款由文某乙负责偿还给相关债权人，其中2009年3月31日文某乙出具领据，从佳园公司领款100000元，领据上注明付长沙汤木森融资款。2009年6月29日文某乙出具领据，从佳园公司领款250000元，领据上注明付汤木森借款。2009年2月16日，文某乙出具领据，从佳园公司领款725000元，领据上注明股东直接用款，已分批领取，付徐某545000元，付文武霞150000元，付文总30000元。

另查明，2006年9月25日，渌湘城投公司与佳园公司签订融资协议，约定佳园公司融资600万元交给渌湘城投公司用于征地拆迁，佳园公司从株洲县国土资源局竞得土地后该融资款和优惠款可以抵交购地款。2007年11月15日600万元融资款全部到位，2008年2月2日佳园公司又追加投资200万元，佳园公司可获得的投资回报收益为200万元，以上三项共计1000万元。该1000万元用于抵扣佳园公司购地款。

2008年4月28日，彭某账户向徐某账户汇款502000元，2008年3月1日至2008年12月1日佳园公司收到彭某还款1245000元。

另查明，根据佳园公司的企业注册登记资料，2007年11月14日文某乙登记为该公司的股东，在此之前文某乙收购了佳园公司原股东彭某乙的股权，由于文某乙不认识彭某乙，其收购款项是由时任佳园公司法定代表人张某甲转付给彭某乙的。文某乙在佳园公司的股本金总额为659万元，其中文某宇200万元及文某丁60万元以暗股的形式投在文某乙名下，彭某和徐某均认可文某乙188万元融资款加50万元利息共计238万元是文某乙的股本金，对其余161万元股本金的构成，徐某主张2007年10月19日文某乙收购彭某乙股权的14万元、2007年11月12日文某乙账户向渌湘城投公司转账的25万元、肖某的30万元借款及67.5万元挂靠费用均系文某乙股本金，对此彭某不予认可，文某乙对此不发表意见。彭某认为本案2007年10月29日徐某向文某乙账户汇款25万元、2007年11月12日向文某乙账户汇款的90万元及2007年11月14日徐某向渌湘城投公司账户汇款的35万元是文某乙的股本金，对此，徐某予以否认，文某乙本人对此不发表意见，因此，在各方均没有提交佳园公司原始入股账本的情况下，依据现有证据尚无法查清文某乙的股本金构成。

文某乙系徐某前夫，双方于2010年1月份协议离婚。徐某于2008年6月份左右曾在佳园公司工作过。在佳园公司运作项目过程中，以文某乙、张某甲名义开设的个人账户用于公司往来款项的结算。

2009年11月2日，文某乙出具承诺书，承诺退出佳园公司，其在佳园公司的债权债务转让给肖某承受。肖某出具18690000元借条，将文某乙在佳园公司的股本金及利润退还给文某乙，该18690000元已陆续支付完毕，在领取该笔款项时徐某未参与。

2011年10月份，徐某持2008年6月5日的借条向彭某主张还款，彭某召集佳园公司原股东文某甲、文某乙、肖某等人商议并现场录音。从录音情况来看，各方对佳园公司股本金构成存在争议，彭某、文某甲、肖某表示对徐某330万元借条一事不知情。

一审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案徐某主张与彭某之间存在借贷关系并请求彭某偿还借款，故其应当对双方借贷合同成立和生效的事实承担举证责任。徐某主张双方存在借贷关系的证据是2008年6月5日的借条及5份转帐凭证和1份对账单，故本案的关键是审查徐某提交的证据能否支持其诉讼主张。

首先，关于借条。该借条只有彭某个人签名为手写形成，借条左上角的借条内容是打印形成，借条右上部分为彭某的二代身份证复印形成。经审查，该借条存在以下瑕疵：1、经鉴定，借款人“彭某”签名形成时间在前，印刷体形成时间在后。由此可以推定彭某是在一张白纸上先签下名字，再打印借条内容及复印身份证，借条的这一制作过程极不符合常理，这与徐某庭审多次确认的借条由彭某制作并当面签名交付给她的陈述相互矛盾;2、借条打印内容位于整个借条的左上角，身份证复印件位于右上角，由于身份证复印占据了纸张右上角的位置导致借条内容不能满格打印，需要刻意排版及反复调整每行字数，并非自然状态下形成，而且借条内容不到40个汉字，彭某具有书写能力的情况下放弃手写而费尽周折选择打印借条内容并复印身份证的方式制作借条不符合日常生活常理。3、借条内容关于月利息3分或年回报率30%的约定存在矛盾之处。根据徐某的主张其最早一笔借款发生在2007年9月10日，最后一笔借款发生在2008年2月14日，而借条出具的时间为2008年6月5日，在近一年的时间里双方对此前借款未予核实，借条对此前的借款不计算利息亦不符合常理。现有证据证明徐某主张的110万元融资款至少有一部分文某乙已于2009年从佳园公司领走，彭某对此事知情，如果330万元借款是彭某的个人借款，那么佳园公司不可能承担还款责任，即使由佳园公司还款，还款后原借条借款金额维持330万元不变也不符合常理。4、徐某主张的六笔款项共计335万元，而借条是330万元，款项数据不服，徐某主张其退回了汤木森融资款5万元，但2008年2月14日的对账单是经各方确认的数据，确认汤木森是40万元，事后又称实际融资款是35万元，对此徐某未提交证据证实。5、彭某领取二代身份证的时间是2008年6月15日，徐某对此予以认可，借条上有身份证复印件，借条落款时间是2008年6月5日，对此，徐某解释称其收到借条时间实为2008年6月20日。彭某与徐某及其前夫文某乙彼此认识，熟人之间借贷要求复印件身份证的情况较为少见。退一步讲即使要复印件身份证也不会如本案借条一样将身份证复印在借条的右上角，这样势必导致借条内容打印极其不便，必须经过调整排版才能形成。再退一步讲即算如徐某所言，借条是彭某制作后交付给她的，身份证领取时间在2008年6月15日，其复印到借条上的时间必然在此之后，那么借条落款时间也应当在此之后才符合常理。

本案借条确实有彭某本人身份证复印件及其签名，彭某对其身份证复印件解释为其为佳园公司法人代表，身份证放在公司用于公司事务，公司人员均可拿到，该解释具有一定的合理性。彭某对签名的解释为其本人有练签名的习惯，在办公室可能在一张白纸上签名后即扔到一旁被他人拿走，本院认为即使其有练签名的习惯，但在一张白纸的中间写一个名字也不符合常理。但是，综观徐某与彭某双方当事人提交的证据，徐某提交的借条经鉴定彭某签名在前印刷内容在后，该借条不是在正常状态下自然形成，彭某提交的鉴定报告及该借条的重大瑕疵足以否定徐某提交借条的证据能力。证据重大瑕疵的免除义务在举证方，而徐某对其提交借条的瑕疵仅以借条是彭某制作为由予以解释，该理由不足以消除本案借条作为关键证据的重大瑕疵，因此，本院对2008年6月5日借条的真实性不予认定。

其次，关于徐某主张的六笔款项。分别分析如下：第一笔20万元汇至张某甲账户，第二笔25万元汇至文某乙账户，第三笔90万元汇至文某乙账户，第四笔35万元汇至渌湘城投公司账户。对该几笔款项徐某主张是受彭某指示汇款至相关账户，但其未能提交任何证据证明这一主张。徐某前夫文某乙在加入佳园公司之前收购了佳园公司原股东彭某乙的股权，现有证据足以证明彭某乙的股权转让款是由佳园公司张某甲转付的，张某甲、彭某乙在原二审阶段出庭证明2007年9月10日由徐某汇入其账户的20万元是文某乙的股权收购款。徐某对此予以否认，并提交一张2007年10月19日由佳园公司开具的收到文某乙入股股金10万元的收据，称该笔款项加上支付的4万元现金共计14万元才是股权收购款，但是收据上的10万元并没有另外转账给张某甲的转账凭证，4万元现金支付亦无任何证据证明。文某乙在收购彭某乙股权之前并不认识彭某乙，双方股权收购款是提供张某甲转付的，部分股权转让款通过转账方式支付而其余部分又通过现金支付，这不符合通常的交易习惯。至于徐某提出的收据开具时间为2007年10月19日而转账时间为2007年9月10日存在矛盾，现实生活中，转账在前开具收据在后是非常普遍的现象，并不矛盾。徐某还提出转账20万元而股权转让款是14万元存在矛盾，对此，张某甲在原二审阶段出庭解释其从该20万元直接抵扣6万元，这一解释较为合理。综上分析，本院认定2007年9月10日由徐某汇入张某甲账户的20万元为文某乙收购彭某乙股权的收购款。对于第二笔25万元、第三笔90万元和第四笔35万元，前两笔由徐某汇入文某乙账户且注明是购地款，第三笔汇入株洲县国土局账户，此时文某乙的账户是佳园公司来往款账户，佳园公司需要为渌湘城投公司融资，佳园公司购买和城国际项目地块需要缴纳土地出让金，佳园公司的融资款和缴纳土地出让金的款项由佳园公司各股东筹集，此款项时候均转为股东在佳园公司的股本金，上述款项是否为文某乙筹集的购地款并最终转为其在佳园公司的股本金本案无法查清。依据民事诉讼的证据规则，徐某主张上述几笔汇款是彭某个人借款，那么徐某首先应当证明其汇到张某甲、文某乙及株洲县国土局账户的款项是受彭某的指示所汇，在完成该举证责任后如果彭某不予认可，下一步则应由彭某提出反证。现徐某对其首先应当承担的举证责任不能举证证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。举证不能的不利法律后果应由举证方承担，由于徐某主张上述几笔款项为彭某个人借款证据不足，因此本院对其主张依法不予支持。第五笔50万元汇至彭某账户的款项，当时徐某与佳园公司股东之间来往款项较多，有融资款、购地款、借款等等，在本案借条真实性不予确认的情况下，徐某主张该笔款项为彭某个人借款亦没有足够证据证实。第六笔款项110万元，该笔款项由徐某对外的4笔融资款组成，通过2008年2月14日的对账单无法判断该110万元是否交付给彭某。对账单上时任佳园公司股东彭某、肖某、文某甲及文某乙签名确认核实，肖某及文某甲均证明该融资款是公司出面融资，是公司债务，由公司负责偿还，现有证据也证明文某乙确实从佳园公司领取了部分融资款偿还给相关债权人，彭某时候提交了其向佳园公司还款的相关凭据，从这一系列事实可以看出该几笔融资款债务人是佳园公司，徐某主张上述融资款是彭某的个人借款证据亦不足，不予采信。

综上，本案徐某提交的借条的真实性不能确认，亦无证据证实其实际向彭某个人提供了330万元借款，徐某主张其与彭某之间存在借贷关系证据不足，对其请求彭某偿付330万元借款并支付利息的诉讼请求应予驳回。原判认定事实错误，处理结果不当，上诉人彭某的上诉理由成立，对其上述请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省株洲市中级人民法院(2013)株中法民一初字第13号民事判决;

二、驳回徐某的全部诉讼请求。

一审案件受理费55900元、鉴定费20000元、财产保全费5000元合计80900元，二审案件受理费24800元、鉴定费20000元合计44800元，以上共计125700元由徐某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 周 春 梅

代理审判员 王 莉

代理审判员 伍 小 鹏

二 〇 一四年十二月十六日

书 记 员 申 书 琴

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