民事上诉状

上诉人(原审被告)：中南(湘潭)农机机电大市场有限责任公司

法定代表人：苏家炎，总经理

住所地：湘潭市雨湖区砂子岭潭邵路119号

被上诉人(原审原告)：刘国斌，男，1946年10月1日出生，汉族，住湘潭市雨湖区楠竹山爱国一村34栋24号附1号。

上诉人因买卖合同纠纷一案，不服湘潭市雨湖区人民法院(2012)雨法民一初字第767号判决书，特依法提起上诉。

上诉请求：

1、上诉人请求撤销湘潭市雨湖区人民法院2013年7月29日作出的(2012)雨法民一初字第767号判决书，依法改判上诉人无需双倍返还定金800000元，并判决驳回被上诉人的无理诉讼请求。

2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、一审判决认定事实不清，证据认定错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人无理诉请。

一审判决书中查明：“以原告刘国斌与被告中南农机机电大市场有限责任公司(以下简称中南公司)于2009年8月30日签订协议，约定刘国斌选择购买市场门面靠320国道的1、2、3号门面，购买价格最低2700元/m2的基础上再优惠300元作为被告中南公司对原告搬出C栋2号门面的补偿。

原告刘国斌分别于2011年6月9日和2012年7月30日向中南公司交纳定金共计40万元。

中南公司因规范未获批准等原因未按协议约定交付门面，但已于2012年11月11日取得商品房预售许可证。

故一审判决认为：协议合法有效，中南公司无法交付门面应承担双倍返还定金义务，判决上诉人双倍返还定金80万元”。

从本案判决书内容，结合本案的证据材料体现错误如下：

1、一审事实认定不清，证据认定混乱，判决错误。

(1)2009年8月30日所签协议系中南公司原法人代表周长林与被上诉人刘国斌所签，其协议约定应属无效，不具备法律约束力。

(2)中南公司无建房许可资质，建设工程规划设计至今未获批准。

(3)双方所约定的地段320国道旁的1、2、3号门面至今尚未兴建，买卖合同的标的物不成立。

(4)如果中南公司按原图纸设计如获政府审批并兴建，上诉人可以按原协议履行，不存在有违约行为，但是被上诉人现购买的是湖南鼎昌投资有限公司(以下简称鼎昌公司)所开发的5号楼1、2、14、15号门面，地点位置和面积均不是2009年8月30日协议所约定的地点和范围，不能张冠李戴。

2、被上诉人刘国斌向鼎昌公司交纳的40万元定金，实质是购买湖南鼎昌公司开发的商品房门面，而判决书错误地认为向中南公司交纳的40万元定金，这是证据认定混淆和错误。

(1)中南公司无房地产开发建设资质，向其交纳购房定金肯定是不合法的，而鼎昌公司具有相应资质，被上诉人向公司所交定金从开具的收款凭据上明确加盖有鼎昌公司财务公章。

(2)原中南公司与被上诉人刘国斌于2009年8月30日所签的协议，是以中南公司名义，该协议内容不能对抗现房屋开发的第三方经营主体即鼎昌公司。故该协议所约定的买卖价格对鼎昌公司的销售无效，鼎昌公司亦无义务按此协议来履行。

3、2012年11月11日取得商品房预售许可证的主体是谁?并非上诉人中南公司，而是鼎昌公司，一审判决审查中，事实认定不清，混淆了合同主体，导致判决错误。

二、一审判决是非责任划分不当，本案违约行为应属被上诉人刘国斌造成，其拒签商品房买卖电子合同的行为应由被上诉人刘国斌承担相应的违约责任。

1、被上诉人既然向鼎昌公司交纳定金，有意购买鼎昌公司门面，但鼎昌公司多次催促(包括口头和书面通知)，要求刘国斌前来签订商品房买卖电子合同，而刘国斌借故要按2700元/m2的价格为由拒签合同，这是被上诉人根本性违约，鼎昌公司毫无过错。因此，根据法律规定，在预订后的商品房买卖过程中，因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当承担违约责任。

2、被上诉人刘国斌明知中南公司无开发、销售房屋资格，故在收款收据中明确加盖了鼎昌公司财务公章，充分说明其拟购买的门面系鼎昌公司所有，所办理的预售房许可证亦为鼎昌公司，然而一审法院错误强调由于中南公司未按约定交付门面，没有区分中南公司与鼎昌公司的法律关系，其判决的观点和理由不客观、不公正、不正确。

3、中南公司原法人代表周长林因公司改制，于2010年转让给苏家炎，当时湘潭日报及中南农机大市场内均书面公告(有照片)，要求周长林申报相关债权债务及合同履行情况，做好移交工作，市场内的各租赁户做好登记备案工作，然而周长林与被上诉人刘国斌均未如期申报，按理上诉人已履行告知义务，造成今天的诉讼责任不在上诉人一方。

4、周长林于2012年12月9日向一审法院出具证明，由被上诉人向一审法院提交，但一审法院不知为何没在判决书的证据中列举、反映。其由被上诉人所提交的证据反而印证了上诉人的观点：①合同系周长林经手，是以中南农机大市场责任有限公司的名义签订。②刘国斌提出想优先购买门面，定为320国道旁1、2、3号门面，面积为648m2。③口头力争三个月交房，临时摆放货物不收租费。从中上诉人得出：一、主体是中南公司;二、1、2、3号门面648m2至今没有，也没有开发。三、三个月交房的期限是附条件的民事合同关系，条件不成就，故合同约定无效或者早已解除。

三、一审判决曲解事实，适用法律不当。

1、双方尚未签订任何房屋买卖销售书面协议，适用定金罚则无依据。

众所周知，定金是指合同当事方确保合同履行而产生的违约惩罚条款，是基于主合同的从合同约定，根据合同法规定，主合同包括标的、质量、价格、期限等内容，在本案中双方主合同尚未签订，单独以从合同或附属合同所谓的定金来概定违约情刑，显然过于简单和武断。其次，被上诉人的收款凭据明显不是协议，只有生效的合同才对当事人有法律约束力。

2、被上诉人所交的40万元定金，是分二次交纳，即2011年6月9日和2012年7月30日。上诉人认为应属预付款性质，应当结合交款时房屋预售许可证办理情况，综合衡量他的合法性，属书写为“定金”，实质上是预付款。

其一，前一笔20万元是鼎昌公司尚未取得商品房预售许可证时，其所交纳的定金性质效力待定，尚不合法，第二笔20万元是在预售许可证办理之后，刘国斌看建房平面图而交纳。虽两次均书写为定金，实则这两笔都是属于预付款性质，需根据双方的预售合同，包括购买门面的价格、面积、总价款、支付方式、违约责任等书面条款来综合衡量考虑。

其二，根据双方当时的真实意思表示，预售许可证尚未办理，被上诉人交纳的定金肯定只是一个订购行为，上诉人亦无法律依据来收取定金，被上诉人不签订书面合同，上诉人最多作退款处理，不存在上诉人有任何违约行为，更不存在由上诉人作双倍返还责任。

3、一审判决认定上适用法律错误。

一审判决在适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解决》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是起诉前取得的，可以认定有效”。该司法解释针对的是商品房预售合同，而非定金。一审法院从哪里看到双方有商品房预售合同，由此，一审判决偷换概念，套用在所谓的定金上，显然是适用法律错误。

四、本案上诉人的主体与湖南鼎昌投资有限公司互为两个独立的法人，有独立的注册资金、独立的财产和独立的经营范围。

1、上诉人的经营范围：市场管理、门面及仓库租赁、仓储中转服务、专用机械、建材销售。

湖南鼎昌投资有限公司经营范围：包括房地产开发及销售。

从上经营范围决定了中南公司与刘国斌所签订的门面买卖协议及约定的价格从一开始就无法律约束力。

2、虽然上诉人与鼎昌公司的法定代表人同为苏家炎，但苏家炎还开办了其他企业(包括建材和餐饮等)，不能由于同一法人代表就认定为同一公司，毕竟从公司法的角度上中南公司不是鼎昌公司的分公司。

3、中南公司与鼎昌公司的经营主体不同，工商登记的项目不同，因此针对的服务群体亦不相同，不能单独的认为就是一个公司、一个法人、一个主体，或者机械的认定为隶属关系，毕竟上诉人是单独经营实体，无需让其他投资方无故承担责任。

五、本案的起因是上诉人中南公司起诉刘国斌欠缴多年的门面租金及物业管理费，而被上诉人刘国斌以买卖合同购房为由作为抗辩拒交租金的理由，纯属无理取闹，其不合法的诉请应当予以驳回，请求二审法院依法裁判。

1、被上诉人是市场门面的租赁户，又不是房屋的产权人，中南公司给予了其极大的优惠和便利予以安置扶持。

2、相邻租赁户的搬迁均以现金形式(￥：63000.00)补偿到位，从未有任何一位租赁户与中南公司签订所谓的买卖协议，而刘国斌属唯一的一位，其因与周长林有经济关系，双方是否恶意串通，上诉人暂且不论，终究该协议的要约和承诺无效且无法履行。

3、目前上诉人的租赁合同纠纷尚在一审法院另案审理，虽不影响本案，但反映出被上诉人违约和不诚信，强行按2700元/m2来购买鼎昌公司开发的房屋门面，这是公然侵占公司财产的非法行为，违反了公平交易的原则，鼎昌公司绝不会为损害自身利益而牵就租赁户的非法主张。

综上所述，一审判决认定事实不清，违约责任划分不当，证据认定混乱，而且曲解法律解释，导致一审判决极不公正，极不严谨，是典型的错误判决，判决由上诉人承担双倍返还80万元，对上诉人造成了极大的经济损失和伤害，同时带来极大的声誉影响。由此，请求二审人民法院依法查明，依法维护上诉人的合法权益，撤销错误的一审判决，迳行改判，驳回被上诉人刘国斌的无理诉请。

此致

湘潭市中级人民法院

上诉人：中南(湘潭)农机机电大市场有限责任公司

2013年8月8日

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