尊敬的审判长、审判员：

浙江求直律师事务所接受当事人李某(李某某之子)委托，指派本人担任八亩墩古墓被盗一案中被告人李某某的辩护律师，经过仔细阅卷，认真研究起诉书，并多次会见被告人，结合庭审查明的事实，我发表如下辩护意见，恳请法庭予以采纳：

一、被告人李某某所实施的实地查看、钢钎探墓的行为属于盗掘古墓罪的预备阶段。

1、从行为目的来看，钢钎探墓行为与盗掘古墓行为之间虽有联系，但是相互独立，不能混淆。探墓是盗墓的前期准备，其作用主要是确定古墓是否存在，以及古墓的具体方位、大小深浅等信息，为之后的盗掘行为制造便利条件，符合犯罪预备的特点。

2、从行为的危害性以及刑罚的目的来看，我国刑法之所以严厉打击盗掘古墓的行为，其最主要的目的还是为了保护埋藏在地下的珍贵文物和历史印记不受破坏。而本案中的钢钎探墓，一来没有对古墓外观造成明显破坏，二来也没有触及墓壁，自然更谈不上损毁古墓内部结构和破坏珍贵文物，三来李某某等人通过探墓也没有得到关于古墓年代、大小、深浅以及如何盗掘的有效信息。可见该行为的危害性较小，如若将其认定为犯罪着手，则意味着构成盗掘古墓罪既遂，这显然扩大了刑法的处罚范围，有违刑罚的谦抑性。

3、从罪行相适应原则来看，如果将钢钎探墓行为认定为犯罪着手，则意味着只要钢钎接触覆盖古墓的土壤表层即构成盗掘古墓葬罪既遂，那么在本案中，被告人李某某的行为换来的将是十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的严厉惩罚，这相比较其他一些采取极大破坏性手段盗掘非国家非省级文物保护单位墓葬而只在十年以下量刑的犯罪分子而言，这显然是不公平的，也不符合罪行相适应的原则。

二、被告人李某某仅仅参与了探测古墓的活动，之后便与以洪某、彭某、吴某等人为首的盗墓团伙脱离了共犯关系，因此，对该盗墓团伙之后所实施的盗掘古墓的犯罪行为及后果不承担法律责任，建议对被告人李某某以盗掘古墓葬罪的预备犯罪定罪处刑。

认定共犯脱离，在司法实践中需符合三个要件，即主观脱离、客观脱离和因果关系脱离。主观脱离是指脱离者主观上做出了脱离共犯关系的意思表示，包括积极表示和消极表示，且该脱离意思已经为其他共犯所了解;客观脱离是指脱离者事实上已经停止自己的犯罪行为且不再参与其中;因果关系脱离是指脱离者不仅将自己从共犯关系中解脱出来，而且消除了自己行为在共同犯罪中的因果影响，而是否消除则需要从因果原因力的角度评断。

具体到本案，第一，包括被告李某某在内的“新余人”与洪某、彭某、吴某等人因分成问题谈不拢而离开安吉，以行动表达了脱离的意思，且为洪某等人所了解。双方分成问题谈不拢也意味着被告人李某某与其他共犯之间共同犯罪的犯意瓦解;第二，李某某回到江西老家后也未再与洪某、彭某等人保持联系，事实上停止了自己的犯罪行为，客观上解除了与洪某等人的共犯关系。

以上是基于主观条件和客观条件的判断，我们再从原因力的角度考察本案被告李某某是否遮断了与洪某等人后续盗墓行为的因果关系。先来回顾两个事实：其一，洪某、彭某、吴某等人在几位“新余人”退出之后，找到几位“分宜人”(即本案被告人钟某、欧某、黄某等)，重新组建了一个团队，继续进行盗墓活动。其二，洪某等人召集几位“分宜人”后，再一次上山对古墓进行查看，并且依据这一次的勘探来确定盗掘的方案，进而盗掘古墓。从这两个事实中我们可以判断出，其一，被告李某某的退出并未对洪某等人的犯罪行为造成实质性的影响，即使没有被告李某某的参与，以洪某等人为首的盗墓团队仍然能使其他人与自己一同实施犯罪行为;其二，重新探墓的行为也说明被告人李某某之前的探墓成果被彻底地摒弃，那么李某某之前所参与犯罪行为的因果影响也当然随之消除。由此，从因果关系的角度考虑，被告李某某也符合共犯脱离的认定条件。

综合以上分析，辩护人认为宜对被告李某某认定为共犯脱离，不应责令其承担盗掘古墓既遂的责任。另外，考虑到被告李某某只参与了实地查看、钢钎探墓的预备行为，辩护人建议法庭对被告人李某某以盗掘古墓葬罪的预备犯罪定罪处刑。

三、被告人李某某在前期进行的探墓活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

从被告人李某某参与犯罪的起因来看，是彭某先找了朱某，后朱某为了找个人一起而叫上了李某某，这说明李某某并非本次盗墓活动的组织者和策划者。从被告人李某某所实施行为的结果来看，其虽参与了探墓活动，但是自己对如何探墓也不懂，事后也并未得到这个墓是否可盗的肯定结论，也没有据此制定出任何的盗墓方案，对之后的盗墓也没有产生其他积极影响。而且，彭某、吴某等人在得知这个墓已经被盗掉后，犯意并未减弱，而是笃信墓虽然被盗过，但是东西还在，在这种想法下继续进行盗墓，这个细节也说明，被告人李某某虽然参与探墓，但是几乎没有起到什么作用。另外，被告人李某某用于探墓的钢钎也及时带走归还，没有继续提供给其他同案人使用，客观上也减弱了其行为的危害。从被告人李某某在几位同案犯中的地位和作用来看，李某某既非策划者，也非投资者，更非组织者，其作用仅在于协助探墓。综合几点来看，辩护人认为李某某在前期的盗墓犯罪的预备阶段中也仅仅起到次要作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

四、被告李某某为人忠厚老实，此前也从未受过任何处罚，一贯表现良好，此次犯罪属于初犯，偶犯，社会危害性较小。李某某所在村委对其为人也比较了解，听闻他涉案入狱后，专门出具证明一份，请求法庭对其从轻处理。

五、被告李某某认罪态度诚恳，悔罪态度良好。

刑拘至今已逾半年，被告李某某在看守所一直表现良好。在面对侦查机关讯问时也如实供述，积极配合。在庭审中也没有翻供或者供述不一致的现象，并能自愿认罪，可见其认罪态度之诚恳。另外，被告李某某在辩护人面前也多次表达了其忏悔之心，在几次会见的过程中，每次提到他的家人，李某某都忍不住落泪。李某某他曾肩负养家糊口的重担，为了家庭四处奔波赚钱，但苦于一直收入微薄，没有建树。结果，如今却因一时贪念落得镣铐加身，失去自由，被告对此悔恨不已，其发自内心的自责令辩护人感到惋惜和同情。被告他深知自己的行为违反了国家法律，理应受到责罚，但同时也更希望法律能够给他一个改过自新的机会，一个与家人团聚的机会，一个洗心革面，重新做人的机会。在此，作为被告人李某某的辩护律师，恳请法庭综合以上辩护意见，做出公正公平的裁决，给被告人李某某这个知错能改的机会，相信他一定能好好反省，争取更好地回报社会。

以上意见恳请法庭充分考虑并予以采纳，谢谢。

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