代 理 词

尊敬的审判长，审判员：

益清(北京)律师事务所受本案原告范某、周某的委托，指派本人代理其诉石河子市人民政府(以下简称“被告”)，请求撤销其为本案第三人石河子金诚房地产开发有限公司(以下简称“金诚公司”)颁发的土地使用权证书。现本人经过参加庭审，根据本案的事实和证据发表如下代理意见，请合议庭参考。

一、 本案中，原告提起的行政诉讼未超过诉讼时效。

首先，本案中原告知道被告颁证违法行政行为的时间为2015年3月，即在与金诚公司的民事诉讼中，原告第一次亲眼看到了被告颁发给开发商的《国有土地使用权证书》，所以依据《行政诉讼法》第四十六条之规定：

“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”

原告提起本行政诉讼不存在超过诉讼时效的情形。

其次，被告在作出颁证的行政行为时并未明确告知原告作为利害关系人享有的起诉权利和起诉期限，原告是在2015年3月，得知被告违法颁证的事实后，在律师的解释下才知道具体诉权的。故，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释法释【2000】8号第四十一条之规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”

所以原告据此提起本案的行政诉讼亦未超过诉讼时效。

二、 原告合法享有百家园小区涉案土地的土地使用权，被告将此土地使用权再次颁发给金诚公司系显而易见的违法行为。

首先，我们国家关于土地使用权的法律规定实行地随房走的原则，即只要合法享有房屋所有权就当然享有房屋所在地的土地使用权。具体的法律依据有：《物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”《城市房地产管理法》第三十一条 ：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第四十一条：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

首先，本案中的原告通过买卖的合法方式取得了百家园小区163-2号房屋的房屋所有权，进行了登记，并取得了房屋所有权的证书，因此原告享有百家园小区涉案土地的土地使用权毋庸置疑。

其次，被告在法庭辩论及书面答辩中依据《物权法》第六条、第九条之规定认为原告的不动产物权未经登记而不享有不动产物权系对法律和事实曲解。事实是，原告在庭审中向法庭出示了房屋所有权证书，其真实性、关联性、合法性也经法庭认可，所以原告享有不动产物权的事实无可争议。

再次，在民法中，登记系公示行为，主要的法律作用是对抗善意第三人。土地使用权是否登记并不影响原告享有土地使用权的法律事实。在我们国家很多城市的房地产市场中，都仅进行房屋所有权的登记，而不单独进行相应的土地使用权登记，例如北京，所以不能简单的因为房屋所有权人不持有土地使用权证书就推定其不享有土地使用权，被告的这种推定违背事实与法律。

三、 被告实施的“旧城改造”项目违法，以此为依据而颁发国有土地使用权证书的行政行为当然违法。

首先，在法庭上，被告代理人强调被告是在实施“旧城改造”项目，是因为“旧城改造”的需要，才将百家园小区的涉案土地使用权出让给本案的第三人金诚公司。但是依据《城市房屋拆迁工作规程》第四条：“城市房屋拆迁实行年度计划审批备案制度。市、县人民政府应当根据本地区经济社会发展的实际情况，依据城市总体规划、近期建设规划和控制性详细规划，编制房屋拆迁中长期规划和年度计划，由省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门会同发展改革(计划)部门审批下达。”之规定，“旧城改造”应当经过自治区政府建设行政主管部门和发改委的审批。在庭审中，被告自始至终既没有向法庭出示百家园小区“旧城改造”项目的控制性详细规划，也没有向法庭出示百家园旧城改造项目的项目批准文件，故依据《行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”及第三十七条：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”之规定，被告所谓的“旧城改造”项目根本就未经过权力机关的合法批准，也不具备项目审批必需的“控制性详细规划”，系违法项目。因此，被告以违法的“旧城改造”项目为依据，出让未经合法程序收回的土地使用权系违法行政行为。

其次，被告在法庭上为证明其行政行为合法性而出具两份证据：《建设用地规划许可证》(颁发时间：2011年9月23日)和《建设用地批准书》(颁发时间：2011年3月10日)的颁发顺序违法。依据《城乡规划法》第三十七条第二款：“ 建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”之规定：应当是先取得建设用地规划许可证，再取得建设用地批准书，此亦“先规划，后实施”原则的要求，也进一步证明了“百家园旧城改造”项目的违法性。

四、 被告收回原告享有的涉案土地使用权行政行为的实体及程序均违法。

首先，依据《国有土地上房屋征收补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。”之规定，被告为了实施旧城改造项目需要收回土地的应当是通过县级人民政府作出房屋征收决定的形式来完成。但本案中，被告却是通过所谓的收回国有土地使用权的形式来达到征收的目的是明显的程序违法表现之一。即使如被告在答辩状中所述，其收回国有土地使用权是依据《土地管理法》第五十八条第二款之规定而为之，也是违法的行政行为。因为如本代理意见第三条所述，本案中被告所谓的“旧城改造”项目本身就不具备合法性，所以，以违法的旧城改造项目为依据收回土地使用权的行政行为当然违法，且系实体违法。

其次，依据《国有土地上房屋征收补偿条例》第十三条：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”也就是说，本案中，被告收回土地使用权唯一合法途径即对涉案土地上的房屋进行依法征收补偿。

再次，被告收回国有土地使用权的行为直接的影响到了原告合法财产的权益，作为政府机关在作出关系人民群众的切身利益的行政行为时应当告知当事人享有的救济权利，包含行政复议和行政诉讼。而在本案中，在被告向法院提交本案的答辩状和证据之前，原告对于收回国有土地权的信息毫不知情。此乃被告的这一行政行为程序违法表示之二。

五、 本案第三人石河子市国土资源局向本案第三人开发商出让涉案土地使用权行为违法;招、拍、挂程序违法;《土地使用权出让合同》内容违法;被告依据违法的行政行为颁发《国有土地使用权证书》的行为当然违法。

首先，依据《城市房地产管理法》第十条“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”在本案庭审中，被告并未出示国土资源局出让百家园小区土地使用权的行政行为已经经过省级人民政府批准的证据。因此，本案第三人石河子市国土资源局出让百家园地块国有土地使用权的行政行为因为没有经过相关权力机关的批准而属于违法行政行为。

其次，依据国土资发【2006】114号文件，第5.1条的规定：“市、县国土资源管理部门应当将经批准的国有土地使用权出让计划向社会公布。有条件的地方可以根据供地进度安排，分阶段将国有土地使用权出让计划细化落实到地段、地块，并将相关信息及时向社会公布。国有土地使用权出让计划以及细化的地段、地块信息应当同时在中国土地市场网(www. landchina. com)上公布。”本案中被告及第三人国土资源局并未向法庭出示国有土地使用权出让计划以及细化的地段、地块信息已经在中国土地市场网进行公布的证据。依据国土资发【2006】114号文件，第9.1条的规定“国有土地使用权招标拍卖挂牌出让公告应当由市、县国土资源管理部门发布。出让公告应当通过中国土地市场网和当地土地有形市场发布，也可同时通过报刊、电视台等媒体公开发布。”本案中被告对于“招、拍、挂”出让公告仅出示证据证明在石河子日报进行了公告，此公告方式违反了应当在中国土地市场网进行公告的规定，系公告方式违法。

再次，依据《城乡规划法》第三十八条“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”而在本案中，本案第三人国土资源局与金诚公司签订的《国有土地使用权出让合同》中的很多关键项目均为空白，例如：总投资、投资强度、建筑性质、建筑面积、绿地率等，更进一步说明了百家园小区属于未确定规划条件的地块，除此之外，被告及第三人国土资源局亦没有向法庭出示百家园小区的控制性详细规划作为其出让国有土地使用权行政行为合法的证据，故百家园小区地块系法律明文规定未确定规划条件的地块，为不得出让的国有土地使用权。

六、 被告向本案第三人开发商颁发《国有土地使用权证书》的行政行为程序违法。

首先，依据《国土资源听证规定》第19条第二款：“有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：

(二)国有土地使用权、探矿权、采矿权的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的;”据此，被告在颁发土地使用证书之前，应当向相关的利害关系人告知听证的权利，而本案的原告对于被告向金诚公司颁发土地使用权证书一事根本不知情，更无从知晓法定的申请听证的权利，故被告颁发土地使用权证程序违法。

七、 被告向本案第三人颁发《国有土地使用权证书》的行为系在法律上将原告的房屋所有权直接确认给了开发商，系严重的侵权行为。

在本案中，被告已经向本案的第三人金诚公司颁发了《国有土地使用权证书》，依据上述《物权法》第一百四十六条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”的规定，从法律角度说，开发商已经取得了原告持有房屋所有权证书的涉案房屋所有权。

被告代理人在庭审中强调百家园改造项目既是旧城改造又是商业开发，关于旧城改造的违法性前文已经论述，在此不再赘述;但是被告为了商业开发，实现开发商的商业目的和经济利益，在未对原告的房屋进行征收和补偿的情形下，就向开发商颁发涉案地块的土地使用权证书，即变向在法律角度将原告的合法财产确认给金诚公司的行政行为，在历朝历代，各种法律框架下都是赤裸裸的侵权行为，违反了《宪法》《物权法》等法律关于公民合法财产受法律保护的规定。

八、 被告在作出颁发《国有土地使用权证书》的行政行为时适用法律错误。

首先，本案应当适用《国有土地上房屋征收补偿条例》而非被告主张的《城市房屋拆迁管理条例》。从原告向法庭提交的两份证据：石房信字【2013】24号、及石河子市市长于2011年向石河子市人民代表大会作的工作汇报中可以得知：百家园旧城改造项目是在2011年1月21日以后实施的，应当适用当时生效的法律即《国有土地上房屋征收补偿条例》。

此外，被告在向本案第三人金诚公司颁发《国有土地使用权证书》的时间为2012年3月31日，出让土地及颁发土地使用权证书是为了实施百家园小区的旧城改造项目，而当时关于旧城改造方面生效的法律就是《国有土地上房屋征收补偿条例》。

其次，本案中应当优先适用《城市房地产管理法》而不是《土地管理法》。按照我国《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”之规定，本案主要涉及城市房地产开发过程中土地使用权的具体问题，在城市房地产开发的领域内，《城市房地产管理法》属于特别法律，而《土地管理法》明显系一般法律，所以本案应当优先适用《城市房地产管理法》，进而认定原告享有涉案房屋所在地的土地使用权。

综上所述，在本案中涉案土地范围内不存在控制性详细规划;百家园旧城改造项目没有项目批准文件;第三人国土资源局出让涉案土地的行为实体及程序均违法;被告以违法行政行为过程中形成的文件资料为依据向本案第三人金诚公司颁发土地使用权证书的行政行为实体及程序均违法，适用法律错误。故，请求法院依法确认被告的行政行为违法，并撤销被告向第三人金诚公司颁发的《国有土地使用权证书》。

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