案情：

2006年之前，天下霸唱（笔名）完成了《鬼吹灯》小说的创作。其后，玄霆公司取得了小说的著作权。其后，玄霆公司与被告城漫公司签订合同，许可城漫公司将《鬼吹灯》小说改编成漫画。2007年，原告游趣公司与被告签订了合约书，约定被告作为《鬼吹灯》漫画作品的著作权人，授权原告以该漫画作品形象为基础开发网络游戏。合约书签订后，原告向被告支付版权费200万元并组织团队进行开发，但就在游戏宣传过程中被知悉这一情况的玄霆公司以侵犯《鬼吹灯》小说的著作权及改编权为由诉至法院，原告因此支付了巨额赔偿。原告遂将被告诉至法院，认为被告未取得原著作权人（《鬼吹灯》小说著作权人）的网络游戏改编授权，违反了约定的合同义务，要求判令被告归还版权费并赔偿损失。

评析：

本案的焦点问题是：演绎作品的著作权人在授权他人演绎其作品时，是否一定需要取得原著作权人的许可？换言之，对演绎作品再次演绎，需要遵循怎样的授权规则？

1．再次演绎中未包含已有作品的表达元素，不需要已有作品著作权人授权许可。演绎作品的表达元素由两部分构成：已有作品的表达元素和新创作的表达元素。因此，在演绎作品中，至少存在两个著作权：一是已有作品的著作权，二是进行演绎创作作品本身的著作权。就演绎作品本身的著作权而言，其权利范围仅限于再创作部分。显然，对于演绎作品中的新的表达元素，演绎作品权利人可以自由控制而无须取得已有作品权利人的许可。本案中，被告基于《鬼吹灯》小说演绎出漫画，对于该漫画作品而言，作品标题、人物姓名、故事情节等无疑属于已有作品权利人的表达元素，而漫画作品中的人物形象和场景设计等则属于漫画权利人所有。因此，被告有权自由利用其基于漫画人物形象的著作权而授权他人演绎使用，无须再得到已有作品著作权人的授权许可。

2.再次演绎中虽包含已有作品的表达元素，但该元素并非由已有作品著作权人垄断，不需要已有作品著作权人授权许可。已有作品的表达元素可以细分为两类：非独创性元素和独创性元素。对于非独创性元素，属于共有领域，并不专属于已有作品著作权人，因此同样可以自由使用而不需要得到已有作品著作权人的许可。本案中，《鬼吹灯》小说的标题“鬼吹灯”词汇源于古代民间传说的神话，并非由小说作者创造，而是属于公有领域的词汇，因此其使用权并不能由小说著作权人垄断。如果在同类或者不同类作品中使用了同一标题，但从整体上看不发生混淆的危险，就不宜认定发生了权利侵害。除小说作者外的其他人，只要不构成不正当竞争，都可以对“鬼吹灯”标题进行自由的使用。

3.再次演绎中包含已有作品的未进入公有领域的独创性表达元素，一般需要得到已有作品权利人的许可。为了尊重著作权人对其作品的控制和利用，对于已有作品的未进入公有领域的独创性表达元素的利用，一般要得到已有作品著作权人的授权许可，否则就构成了对已有作品著作权的侵犯。本案中，《鬼吹灯》小说原著中的人物姓名、故事情节等都体现了小说作者原创性的劳动，具有显著的独创性，属于专属的表达元素，因此，如果网络游戏中出现了这些元素时，必须要得到小说著作权人的授权许可。本案中，原告在改编网络游戏时，不但使用了《鬼吹灯》漫画中的人物形象，还使用了《鬼吹灯》漫画中的故事情节，而后者恰恰属于《鬼吹灯》小说著作权人的权利范围。对于故事情节的利用，不但逾越了合同约定的范围，也踏入了小说著作权人的权利领地，因而构成了对他人权利的侵害。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）