李哲彬律师010-86393465  13241951322

一、专利权及其主体

专利权,是指申请人就其发明创造向国家专利行政部门提出专利申请,经依法审查合格后,被授予的在一定期限内对该发明创造享有的专有权利。

专利权主体是专利权人，根据专利法的规定，专利权人分为两种：一种是作为我国全民所有制单位或集体所有制单位或我国公民个人的"专利权人"；另一种是中国境内的外商独资企业、中外合资、中外合作企业或这些企业中个人的"专利权人"，以及作为境外外国企业或个人的"专利权人"。

二、专利权的客体

（一）发明

发明是专利法的主要保护对象。根据《专利法实施细则》第2条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。一项发明要取得专利权，必须符合专利法所规定的条件， 即：作为具体的技术方案，该发明应属于可以授予专利权的范围；必须具有新颖性、创造性和实用性；该发明不得违反法律和社会公共利益。

（二）实用新型

1、 实用新型俗称"小发明"，它是对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。它具有以下特征：

（1）实用新型产品必须具有实用性，能够在工业上应用，其一旦付诸实施，能取得某种技术的、经济的或者社会的效果；

（2）实用新型必须是针对具有一定的形状、构造或者其结合的产品，且仅限于具有立体造型、构造并能移动的固体产品。因此，无确定形状的产品如气态产品、液态产品以及粉末状、糊状、颗粒状的固态产品等应当排除在外。

2、 实用新型与发明的不同之处在于：

（1）实用新型的创造性一般要低于发明。专利法规定，发明应具有突出实质性特点和显著的进步，实用新型应具有实质性特点和进步；

（2）实用新型只限于对产品的形状、构造或者其结合所作出的发明，方法不属于实用新型的范围；

（3）专利法虽然规定了实用新型应当具备的条件，但又规定对实用新型专利只进行形式审查而不进行实质审查，只要经形式审查合格即可授予实用新型专利权，至于其是否符合专利条件，一般是在专利侵权诉讼中解决；

（4）实用新型的专利保护期限要短于发明。

（三）外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者它们的结合所作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。外观设计具有以下特征：

（1）承载外观设计的产品必须具有相对的独立性；

（2）外观设计必须是与独立的具体的产品合为一体的新设计；

（3）外观设计必须能够适于工业上应用；

（4）外观设计必须富有美感；

（5）外观设计可是立体的，也可是平面的。

（四）不授予专利权的对象

专利法不适用的对象包括：

（1）科学发现、科学原理；

（2）智力活动的规则和方法；

（3）疾病的诊断和治疗方法；

（4）动物和植物品种，包括天然生长和人工培养的动、植物品种；

（5）用原子核变换方法获得的物质。另外，我国专利法第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

三、获得专利权的实质要件

（一）发明、实用新型获得专利权的实质要件

一项发明或者实用新型获得专利权的实质要件即新颖性、创造性和实用性。

1、 新颖性

根据专利法的规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国家专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但申请专利的发明或实用新型在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2、创造性

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

衡量发明创造性有两个不可或缺的因素：即突出的实质性特点和显著进步。突出的实质性特点是指发明与现有技术相比在本质上有突出的区别，具有明显不同的技术特征；显著的进步是指发明与最接进的现有技术相比具有长足的进步。

实用新型的创造性标准与发明不同，除了其创造性要求低于发明外，专利法规定对实用新型专利申请不进行实质审查，所以对实用新型创造性的评定，只有在对实用新型专利权提出无效宣告请求时才可能涉及到。

3、实用性

（1）实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极的效果。也就是说，一项发明或者实用新型要获得专利权，必须能够在工业实践中反复再现地应用，且能产生积极的效果。申请专利的发明或者实用新型是一种产品的，该产品必须能够在产业上制造；申请专利的发明是一种方法的，该方法就必须能够在产业上使用。申请专利的发明或者实用新?quot;能够产生积极的效果"，是指发明与现有技术相比，可以得到新的、更高的效益。

（2）以下几种情况不具有实用性：

a、申请专利的发明或者实用新型不具有再现性。再现性，是指申请专利发明或者实用新型所属技术领域的技术人员，能够根据专利申请文件所公开的技术内容，重复实施专利申请中所采用的技术方案；

b、申请专利的技术方案违背自然规律；

c、利用独一无二的自然条件完成的技术方案；

d、申请专利的发明或者实用新型缺乏技术手段；

e、申请专利的技术方案不能产生积极效果，即实施这样的技术方案可能造成环境污染，能源或者资源的严重浪费、损害人体健康等，不具有实用性。

（二）外观设计获得专利权的实质要件

外观设计获得专利权的实质要件为：新颖性和美观性。新颖性指申请专利的外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的外观设计不相同和不相近似；与其申请日前已在国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。美观性指外观设计被使用在产品上时能使人产生一种美感。

四、专利申请权

（一）专利申请权

专利申请权，是指公民、法人或者其他组织依据法律规定或者合同约定享有的就发明创造向国家专利行政部门提出专利申请的权利。

1、专利申请权的确定

一项发明创造的专利申请权归谁所有，分为以下两种情形：

（1）由法律直接规定

专利法第6条规定：职务发明创造的专利申请权属于该单位，非职务发明创造的专利申请权属于完成该发明创造的发明人或者设计人。

职务发明创造，是指发明人或者设计人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位任务所完成的职务发明创造是指：a、在本职工作中作出的发明创造；b、履行本单位交付的本职工作之外的任务而作出的发明创造；c、退职、退休或者调动工作一年内所作出的与其在原单位承担的本职工作或原单位交付的任务有关的发明创造。 本单位物质条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

非职务发明创造，是指发明人或者设计人利用自己时间、资金、设备等物质技术条件完成的发明创造。

（2）依合同约定的情形

专利法第6条第3款规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

专利法第8条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，当事人双方可以就专利申请权的归属在合同中约定。如果当事人双方在合同中没有约定或者约定不明确，专利申请权属于完成或者共同完成的单位或者个人。

2、专利申请权的转让

根据专利法规定，专利申请权可以转让。专利申请权转让的结果为专利申请人丧失专利申请权，而受让人获得相应的专利申请权。专利申请权的转让既可发生在专利申请人提出专利申请以前，也可发生在提出专利申请后、授予专利权以前。

转让专利申请权的，当事人应当订立书面合同。受让人就此向国务院专利行政部门提出专利申请的，除了提交法律规定的专利申请文件外，还应当提交双方签名或盖章并经公证机关公证的专利申请权转让合同。另外，专利申请权转让应向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权的转让自登记之日起生效。

转让专利申请权应注意：若专利申请人为两个或者两个以上的人，专利申请权的转让必须经全体权利人同意；如转让人为中国单位或者个人，受让人为外国人，专利申请权的转让还应当经国务院有关主管部门批准。

（二）专利申请的基本原则

1、单一性原则

单一性原则又称“一申请一发明”原则，是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。

值得注意的是，虽然专利申请的单一性原则不允许在一份专利申请中就两项或者两项以上的发明创造提出专利申请，但是却允许就“属于一个总的构思”或者“有联系的”、“有关的”或者“相互依赖的”技术方案提出专利申请。就外观设计而言，允许在一份申请中就 "用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的"两件以上的外观设计提出专利申请。所谓同一类别的产品，是指产品属于分类表中同一个类；成套出售或使用，是指各产品的设计或构思相同，并且习惯上是同时出售，同时使用。

《专利法实施细则》第35条对专利申请的 "单一性"作了进一步的规定，即“依照专利法第31条第1款的规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或多个相同或相应的特定技术特征。其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑，对现有技术作出贡献的技术特征。”

《专利法实施细则》第35条第2款规定，下列各项可以在一件发明专利申请中作为属于一个总的发明构思的多项发明：

（1）不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或方法的同类独立权利要求；

（2）产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求；

（3）产品和该产品用途的独立权利要求；

（4）产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求；

（5）产品和专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求；

（6）方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

2、书面原则

专利法实施细则第3条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式办理。”此处的书面形式即书面原则，这一原则是指在专利申请的过程中，专利申请人及其代理人在办理各种手续时都应当采用书面形式。

3、先申请原则

先申请原则，是指两个或者两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先提出专利申请的人。

（三）专利申请人

1、专利申请人的概念

专利申请人，是指对某项发明创造依法律规定或者合同约定享有专利申请权的公民、法人或者其他组织。

外国人要在我国申请专利，必须符合下列条件：

（1）在中国有经常居所或者营业场所；

（2）在中国没有居所或者营业场所的，应当依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，按我国专利法规定办理申请手续。

2、专利申请人的权利

专利申请人依法提出的专利申请被国家专利行政部门受理后，即享有下列权利：

（1）有权依据其申请要求优先权；

（2）就其后由他人以同样的发明创造向国家专利行政部门提出的专利申请而言，该申请人取得了在先申请人的地位；

（3）申请专利的发明将得到临时保护。专利法第13条规定： "发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用"。该申请若没有被授予专利权，这种临时保护也就不复存在；

（4）在专利申请被批准为专利、被驳回、被撤回或者被视为撤回以前，专利申请人可以转让其专利申请权；

（5）在专利申请的审查过程中，专利申请人还享有撤回权、修改权、修改请求权、实质审查请求权以及放弃权等项权利。

（四）专利申请文件

1、发明或者实用新型专利申请文件

发明或者实用新型专利申请人应当向国家专利行政部门提交以下申请文件：

（1）请求书

它包括发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人的姓名或者名称、地址、国籍等。请求书应当使用由专利行政部门规定的表格，并且只能用中文填写。

（2）说明书

说明书的内容包括发明或者实用新型的名称和所属的技术领域，与发明或实用新型相关的背景技术，发明或实用新型所要解决的技术问题或者发明的目的、技术方案及其实施例，与已有技术相比所具有的有益效果或进步和附图等。发明或实用新型专利申请人借助说明书对发明或者实用新型的技术内容进行具体说明。因此，说明书要按照规定的要求填写，应当对发明或实用新型的技术方案作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

（3）说明书摘要

摘要是对说明书公开内容的简明文摘，它仅是一种技术情报，不具有法律效力。其内容不属于发明或者实用新型原始公开的内容，不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据，也不能用来解释专利权的保护范围。

（4）权利要求书

权利要求书记载发明或实用新型所必须的技术特征，清楚并简要地表述请求专利保护的范围。权利要求书中的权利要求可以分为“独立权利要求”和“从属权利要求”。前者是从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载为达到发明或实用新型的发明目的的必要技术特征；后者是用以要求保护的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定。权利要求书是用以确定专利保护范围的书面文件。所以它是判断他人是否侵犯专利权的根据，直接具有法律效力。

2、外观设计专利申请文件

申请人就外观设计向国务院专利行政部门提出专利申请的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且写明使用该外观设计的产品及其所属的类别，必要时还应当写明对外观设计的简要说明。

就立体外观设计产品而言，应当提交正投影六面视图和立体图或者照片；就平面观设计产品而言，应当提交该产品的两面视图。

（五）专利申请日

1、专利申请日的概念

专利申请日，也称关键日，它是国务院专利行政部门或者由其指定的专利申请受理代办处收到完整专利申请文件的日期。

确定专利申请日时应当注意以下问题：

（1）如果专利申请文件是通过邮局邮寄的，则以寄出的邮戳日为申请日；

（2）专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

2、优先权制度

专利申请人就其发明创造第一次提出专利申请后，在法定期限内又就相同主题的发明创造提出专利申请的，法律规定其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权力就是优先权。优先权最早是由巴黎公约所确立的，称为外国优先权，其后又将其适用于国内，产生了国内优先权制度，故优先权可分为外国优先权和本国优先权。

（1）本国优先权

专利法第29条第2款规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，这种在国内的申请优先权即本国优先权。

专利法实施细则第33第2款规定，在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定：

a、在先申请只能是发明或者实用新型专利申请，且不属于分案申请；

b、在先申请没有要求过外国优先权或者本国优先权；

c、对于在先申请，专利局尚未发出授予专利的通知；

d、要求优先权的后一申请是在先申请的申请日起12个月内提出的。

申请人要求本国优先权的，应当在向专利行政部门提出专利申请的同时提出要求优先权的声明。未按时提出声明的，视为未要求优先权。

（2）外国优先权

外国优先权，是指申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，就相同主题的发明创造向另一国提出专利申请的，依照有关国家法律的规定而享有的优先权。专利法第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约， 或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

在一国享有优先权的发明与另一国首次申请的最终结果无关，只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。

专利法第30条规定，申请人要求外国优先权的，应当在向中国专利行政部门提交专利申请的时候提出书面声明。此外，专利法还要求申请人在提出专利申请之日起的3个月内提交第一次专利申请文件的副本。 该副本应由受理该申请的外国专利局制作并予以证明。

根据专利法实施细则第34条的规定，如果要求外国优先权的申请人在中国没有经常居所或者营业场所，必要时，国务院专利行政部门可以要求其提供下列文件：

1、国籍证明；

2、申请人是企业或者其他组织的，其营业场所或者总部所在地的证明文件；

3、外国人、外国企业及其他组织的所属国承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明。

申请人要求优先权后，可以撤回优先权要求。申请要求多项优先权的，可以撤回全部优先权要求，也可以撤回其中的一项或者几项优先权要求。

（六）专利申请的审查与批准

1、发明专利申请的审批

（1）初步审查

初步审查是指国家专利行政部门受理发明专利申请后，对其是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求以及是否存在明显的实质性缺陷进行审查。

形式审查主要审查申请人提交的申请文件是否齐备，是否使用了规定的格式，文件撰写是否符合规定的形式等。实质性缺陷的审查，主要是审查专利申请的内容是否明显不符合专利法的有关规定。这一部分虽然涉及专利申请的实质内容，但并不对其新颖性、创造性和实用性进行评价。

（2）早期公开

早期公开，又称公布专利申请。专利法第34条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

（3）实质审查

实质审查是国务院专利行政部门对发明专利申请是否符合授予专利权的实质性条件即发明的新颖性、创造性和实用性等依法进行的审查。

对发明专利申请进行实质审查的主要内容有：

a、申请专利的发明是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；

b、申请专利的发明是否符合发明的定义；

c、申请文件是否符合单一性原则；

d、要求优先权的，优先权是否成立；

e、申请专利的发明是否具有新颖性、创造性和实用性；

f、申请人是否具备合格的资格，是否为最先申请人；

g、说明书、权利要求书是否符合法律规定；

h、如果申请人对申请文件的进行了修改，是否超过了原说明书和权利要求书记载的范围。

申请不符合有关规定的，国务院专利行政部门通知申请人在指定的期限内陈述意见或者对其申请进行修改。申请人在接到通知后，无正当理由逾期不答复的，该申请被视为撤回。

发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合规定的，则将作出驳回该发明专利申请的决定。

发明专利经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

应当注意，实质审查程序通常是由专利申请人提出实质审查请求启动的。自申请日起三年内，专利申请人可随时提出实质审查请求，无正当理由逾期不提出请求的，其申请被视作撤回。国家专利行政部门认为必要的，也可自行对发明专利申请进行实质审查。

2、实用新型或者外观设计专利申请的审批

ａ.　专利法规定对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，并不经过实质审查阶段。

（1）对实用新型专利申请的初步审查包括：申请的发明是否明显违背单一性原则；实用新型专利申请的主题是否为对产品的形状、构造及其结合所提出的并适于应用的新的技术方案； 实用新型的内容是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益；申请专利的实用新型是否明显属于专利法第25条规定的不授予专利权的对象；申请人是外国人的，是否明显没有资格提出专利申请以及是否没有委托国家指定的涉外代理机构代办申请的。

专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后，仍然不符合有关规定的，应当予以驳回。

（2）对外观设计专利申请的初步审查包括：是否明显属于专利法第5条规定不能授予专利权的对象，即是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益；申请的外观设计是否明显违背单一性原则；是否为对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计；申请文件是否齐备，这些文件是否符合专利法以及专利法实施细则有关规定的要求；申请人是外国人的，是否明显没有资格提出专利申请以及是否没委托国家指定的涉外代理机构代办申请等。

实用新型或外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

b.　发明、实用新型和外观设计专利的申请人对国务院专利行政部门驳回其申请的决定不服的，可以自收到驳回通知之日起3个月内，向专利复审委员会提出复审请求。 专利复审委员会复审后，作出决定，并通知申请人。专利申请人对专利复委员会作出的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉.

五、专利权的内容

（一）专利权人的权利

1、独占实施权

独占实施权包括两方面：

（1）专利权人自己实施其专利的权利，即专利权人对其专利产品依法享有的进行制造、使用、销售、允许销售的专有权利，或者专利权人对其专利方法依法享有的专有使用权以及对依照该专利方法直接获得的产品的专有使用权和销售权；

（2）专利权人禁止他人实施其专利的特权。除专利法另有规定的以外，发明和实用新型专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、使用、销售、允许销售、进口其专利产品， 或者使用其专利方法以及使用、销售、允许销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

2、 转让权

是指专利权人将其获得的专利所有权转让给他人的权利。转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

3、 许可实施权

许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。

4、 标记权

标记权即专利权人有权自行决定是否在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

5、 请求保护权

请求保护权是专利权人认为其专利权受到侵犯时，有权向人民法院起诉或请求专利管理部门处理以保护其专利权的权利。保护专利权是专利制度的核心，他人未经专利权人许可而实施其专利，侵犯专利权并引起纠纷的，专利权人可以直接向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

6、 放弃权

专利权人可以在专利权保护期限届满前的任何时候，以书面形式声明或以不缴纳年费的方式自动放弃其专利权。专利法规定：“专利权人以书面声明放弃其专利权的”，专利权在期限届满前终止。专利权人提出放弃专利权声明后，一经国务院专利行政部门登记和公告，其专利权即可终止。

放弃专利权时需要注意：a、在专利权由两个以上单位或个人共有时，必须经全体专利权人同意才能放弃；b、专利权人在已经与他人签订了专利实施许可合同许可他人实施其专利的情况下，放弃专利权时应当事先得到被许可人的同意，并且还要根据合同的约定，赔偿被许可人由此造成的损失，否则专利权人不得随意放弃专利权。

7、 质押权

根据担保法，专利权人还享有将其专利权中的财产权进行出质的权利。

（二）专利权人的义务

依据专利法和相关国际条约的规定，专利权人应履行的义务包括：

1、按规定缴纳专利年费的义务

专利年费又叫专利维持费。专利法规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始交纳年费。

2、不得滥用专利权的义务

不得滥用专利权是指专利权人应当在法律所允许的范围内选择其利用专利权的方式并适度行使自己的权利，不得损害他人的知识产权和其他合法权益。

六、专利权的保护期限、终止和无效宣告

（一）专利权保护期限

根据1992年12月31日以前的专利申请获得的专利权，发明专利权的保护期限为15年；实用新型专利和外观设计专利权的保护期限为5年，期满前专利权人可申请续展3年。根据1993年1月1日以后的专利申请所获得的专利权，发明专利权的保护期限20年；实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限10年。

保护期限均自申请日起计算。此处所指的"申请日"，不包括优先权日。对于享有优先权的专利申请，其专利权的保护期限不是自优先权日起计算，而是自专利申请人向专利行政部门提交专利申请之日起计算。

（二）专利权的终止

专利权终止，是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消灭的情形。专利权的终止有两种情形：

1、因保护期限届满而终止。即专利因其保护期限届满而终止其效力。

2、专利权在保护期限届满前终止。

（1）在专利权保护期限届满前，专利权人以书面形式向国务院专利行政部门声明放弃专利权。专利法规定，专利权人以书面形式声明放弃专利权的，专利权在期限届满前终止；

（2）在专利权的保护期限内，专利权人没有按照法律的规定交纳年费。专利法规定，没有按照法律规定交纳年费的，专利权在期限届满前终止。

专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门在专利登记簿和专利公报上登记和公告。专利权终止日应为上一年度期满日。

（三）专利权的无效宣告

专利权无效宣告，是指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利的授予不符合专利法规定条件的，可以向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。专利复审委员会应对这种请求进行审查，作出维持专利权或宣告专利权无效的决定。

1、根据专利法及其实施细则的规定，请求宣告专利权无效的理由有如下几种：

（1）授予专利权的发明创造属于专利法第5条的规定，即违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；

（2）授予专利的发明或者实用新型不具备专利法第22条关于新颖性、创造性和实用性的规定；授予专利的外观设计不具备专利法第23条关于新颖性的规定；

（3）授予专利权的发明或者实用新型不符合专利法第26条第3款或者第4款的规定，即专利说明书没有作出清楚完整的说明致使所属技术领域的普通技术人员不能实施或者权利要求书得不到说明书的支持；

（4）发明或者实用新型专利申请文件的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，外观设计专利申请文件的修改超出了原图片或者照片表示的范围；

（5）授予专利权的发明或者实用新型属于专利法第25条规定的不授予专利权的对象；

（6）授予专利权的发明创造不符合专利法实施细则第2条对发明、实用新型或者外观设计所作的定义性规定；

（7）授予专利权的发明创造不符合专利法实施细则第12条第1款规定，就同样的发明创造重复授权；

（8）申请人主体不合格。

2、专利权无效宣告的程序

（1）宣告专利权无效的请求时间及准则

自国家专利行政部门公告授予专利权之日起就可以提出宣告专利权无效的请求。实际上自授予专利权之日起之后的整个有效期内的任何时间，还包括专利权人放弃专利权之后或者专利

权有效期终了之后都可以提出宣告专利权无效请求。

根据专利法实施细则的规定请求宣告专利权无效应当向专利复审委员会提交无效宣告请求书，说明理由和提供必要的证明材料，所有提交的文件都必须一式两份，并且交纳请求的费用。

（2）请求宣告专利权无效的当事人

请求宣告专利权无效的当事人即请求人和被请求人。对于请求人，专利法规定得比较广泛，即任何单位或者个人都可以提无效宣告请求。被请求人是专利权人，严格说来应当是专利登记簿上的专利权人，因为专利权可以转让，应以登记簿上最后的专利权人作为被请求人。

（3）宣告专利权无效案件的审理

专利复审委员会收到宣告专利权无效的请求书（包括请求的理由、范围和证据）之后，便进入审查阶段，审理过程包括形式审查、合议审理和作出决定三个阶段。

形式审查主要是对提出无效宣告请求的有效性进行审查。经过审查，对于符合条件的无效宣告请求应予受理并发出受理通知书；无效宣告请求书需要补正或陈述意见的，请求人应限期补正或陈述意见，逾期不补正或陈述意见之后仍然不符合要求的，专利复审委员会将不予受理并发出不予受理的通知书。

合议审理是在形式审查合格的基础上，专利复审委员会指定成立合议组对案件进行审理，合议组可根据案件实际情况，或进行书面审理，或以书面审理和口头审理相结合的形式进行。

经过审理，专利复审委员会作出决定，其结果有三种情况：无效宣告请求理由成立，宣告专利权无效；无效宣告请求理由部分成立，维持专利权部分有效，宣告专利权部分无效；驳回无效宣告请求，维持专利权继续有效。上述决定都要通知请求人和专利权人。对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。当事人逾期不起诉的，专利复审委员会对无效宣告请求的审查决定自作出之日起即发生法律效力。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

3、专利权无效宣告产生法律效力后，会发生下述法律后果：

（1）专利复审委员会或者人民法院作出宣告专利全部无效或者部分无效的决定或判决生效后，被宣告无效的专利权的全部或者部分视为自始即不存在；

（2）专利复审委员会作出维持专利权的决定而当事人服从或逾期不起诉或者当事人在法定期间内起诉并经人民法院作出判决而产生法律效力后，任何人不得以同样的理由再对该项专利权提出无效宣告请求；

（3）专利复审委员会或者人民法院作出的宣告专利权全部无效或者部分无效的决定或者判决发生法律效力后，不仅对双方当事人具有法律约束力，而且对任何第三人和一般公众都具有约束力，具体表现为：a、自此以后，任何第三人都可以自由使用该项被宣告专利权无效的发明创造；b、就该项被宣告无效专利权所订立的实施许可合同也随之终止，被许可人便可以停止支付使用费。但是在此之前已经支付的使用费不必退还，如果因此给被许可人造成损失的，专利权人应赔偿被许可人的损失。

七、专利权的限制

专利权的限制是指专利法规定的，允许第三人在某些特殊情况下可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为并不构成侵权的一种法律制度。

（一）专利权限制的种类

强制许可

强制许可也称非自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。强制许可分为以下三种类型：

（1）合理条件的强制许可

专利法第四十八条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”该法条规定的就是合理条件的强制许可。适用这种强制许可应当具备以下条件：

a、申请实施强制许可的人只能是单位，不能是个人；

b、申请实施强制许可的时间必须在自授予专利权之日起满3年后；

c、申请实施强制许可的对象只能是发明专利或实用新型专利，不能是外观设计专利；

d、申请人在向国务院专利行政部门提出实施这种强制许可申请时，必须提供相关的证据以证明其具备实施的条件并且已以合理条件在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议。

（2）国家强制许可

专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（3）依存专利强制许可

专利法第50条的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型（后一专利）比在前已经取得专利权的发明或者实用新型（前一专利）具有显著经济意义的重大技术进步，而其实施又有赖于前一专利实施的，国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时，前一专利权人有权在合理的条件下，取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。

申请人向国务院专利行政部门提出实施发明或者实用新型专利的强制许可时，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。只有在申请人与专利权人进行了正常谈判，以合理的条件却没有获得正常的实施许可的情况下，申请人才能向国务院专利行政部门提出强制许可的请求。

国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

取得实施强制许可的单位或者个人所获得的实施权，是普通实施权，不享有独占的实施权；而且只能由强制许可实施人自己实施，不得再许可任何第三人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当向专利人支付合理的使用费。

（二）不视为侵犯专利权的行为

根据专利法第63条的规定，下列情形不被视为侵犯专利权：

1、先用权人的实施

专利法规定，在专利申请日以前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。先用权的成立条件是：（1）实施行为人在他人取得专利权的专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；（2）实施行为人所实施的发明创造，或者是行为人自行研究开发或者设计出来的，或者是通过合法的受让方式取得的；（3）在他人就相同的发明创造取得专利权之后，实施行为人只能在原有范围内制造或者使用。

2、 专利权的用尽

专利权人自己制造、进口或者许可他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要得到专利权人的许可或者授权，不构成侵权。这意味着，专利权人只对专利产品的首次销售享有专有权，对已被首次销售的专利产品不具有再销售或者使用的控制权或支配权。

3、 为科学研究和实验目的的使用

专为科学研究和实验目的而使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权。

4、 临时过境

临时通过我国领域、领水或领空的外国的海陆空运输工具为其自身需要而使用在我国享有专利权的机械装置和零部件的，无须得到我国专利权人许可，不构成侵权。

（三）国家计划许可

根据专利法第14条的规定，对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利，国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。对于中国集体所有制单位和个人的发明专利，参照前述规定办理。

对于外国专利权人的专利，不适用这种国家计划许可。

八、专利的实施许可

专利的实施许可，是指专利人通过专利实施许可合同授权其他单位或个人实施其取得专利权的发明创造。实施许可权是专利权人享有的一项重要权力。专利权人被称为让与人或者许可方，对方被称为受让人或者被许可方。专利实施许可合同，亦即专利许可证贸易合同，是许可方和被许可方就实施专利的方式、期限、地域范围等有关事项达成的协议。

（一）专利实施许可合同的主要内容

专利实施许可合同的主要条款一般包括以下几方面：

1、专利技术的内容和专利的实施方式；

2、实施许可合同的种类；

3、实施许可合同的有效期限和地域范围；

4、技术指导和技术服务条款；

5、专利权瑕疵担保和保证条款；

6、专利许可使用费用及其支付方式；

7、违约责任以及违约金或者赔偿损失额的计算方法。

除了上述内容外，还可以就当事人双方认为必要的其他事项进行约定。例如：不可抗力条款；专利技术改进成果的归属；争议的解决办法；关键名词和术语的解释。

（二）专利实施许可合同的种类

1、普通实施许可合同

按照普通实施许可合同，合同的被许可方根据许可方的授权在合同约定的时间和地域范围内，按合同约定的使用方式实施该专利，同时专利权人保留了自己在同一地域和时间实施该专利以及许可第三人实施该专利的权利。

2、 独家实施许可合同

依照这类合同，被许可方在约定的时间和地域范围内以合同约定的使用方式享有对专利的排他性实施权。在合同约定的时间和地域范围内，专利权人可不得再许可任何第三人以此相同的方式实施该项专利，但专利权人可自行实施。

3、 独占实施许可合同

这种合同是指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的使用方式对专利进行独占性实施，从而排斥包括专利权人在内的一切人实施该项专利。

4、 相互交换实施许可合同

相互交换实施许可合同是指许可方与被许可方就相互允许使用彼此的专利而订立的协议，也称交叉实施许可合同。

5、 分实施许可合同

分实施许可合同是相对于基本的实施许可合同而言的，在专利实施许可合同中，如果许可方允许被许可方就同一专利再与第三人订立许可合同，由第三人在合同约定的期限和地域范围内实施该项专利，则被许可人与第三人签订的后一种实施许可合同就是分实施许可合同。分实施许可合同只能从属于基本的实施许可合同，不得有任何超越行为。

九、专利侵权行为及其责任

专利侵权行为，也称侵犯专利权的行为，是指在专利权的有效期限内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，擅自以营利为目的实施专利的行为。

（一）专利侵权行为主要有以下几种类型：

1、制造专利产品的行为；

2、故意使用发明或实用新型专利产品的行为；

3、许诺销售、销售专利产品的行为；

4、使用专利方法以及使用、许诺销售、销售依照专利方法直接获得的产品的行为；

5、进口专利产品或进口依照专利方法直接得的产品的行为；

6、假冒他人专利的行为；

7、冒充专利的行为。

（二）专利侵权行为的判定

判断侵权与否的依据就是专利权的保护范围，即发明创造专利权的法律效力范围。就发明或者实用新型而言，其效力范围就是专利权所保护的技术特征，主要以权力要求书的内容为准，同时可以参照附图及说明书的内容；就外观设计专利权而言，其效力范围就是专利权所保护的新设计，主要以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

1、相同侵权的判定

被指控侵权的产品或方法包含了专利独立权利要求中的全部必要技术特征，则可判为相同侵权。

2、等同侵权的判定

当被控侵权的产品或方法中的某一个或几个技术特征，与专利保护范围内的相应技术特征有所不同时，需要进行是否等同侵权的判定，即判断被控侵权的产品或方法与专利技术中的有关技术特征之间是否等价或等同。其主要侵权形式有以下几种：

（1）等价替换。即以基本相同的方式或手段（等价手段）替换属于专利保护的部分必要技术特征，完成相同的功能，产生实质上相同的效果，构成侵权。

（2）省略权利要求中的个别技术特征。被指控侵权的产品或方法中缺少权利要求书中记载的某个技术特征时，就要进一步分析该被省略的技术特征，在权利要求中是否为必要技术特征。 如果省略的是必要技术特征，则不构成侵权；省略的是非必要技术特征，则构成侵权。

（3）增加权利要求中的技术特征。第三者为了逃避侵权责任，在原专利技术的基础上增加一个或几个无足轻重的技术特征。 根据专利法的规定，只要被控侵权的产品或方法中包含了全部原专利权利要求中的技术特征，就构成了侵权。

3、外观设计专利侵权判定

根据专利法规定，外观设计专利保护范围是以表示在图片或者照片中的该产品的造型、图案、色彩或者其结合。判定外观设计专利侵权应以其保护范围为准。

4、由于实用新型专利权是未经实质审查就授权的，因此在判定实用新型专利侵权时，必须注意下面两个问题：

（1）同一发明创造被重复授权

由于对实用新型专利申请不进行实质审查，因此有可能发生多个专利权人拥有一项申请内容相同的专利权的情况，即所谓重复授权。我国专利法规定： "两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人"，因此，当多个拥有相同内容专利权人之间发生侵权纠纷时，应当首先根据专利法的"先申请原则"，通过无效宣告程序，由专利复审委员会解决重复授权问题，然后再恢复侵权诉讼。

（2）权利要求的保护范围过宽

由于实用新型的授权没有经过实质审查，有可能被授权的权利要求书要求的保护范围过宽。在这种情况下，被控侵权方应当通过无效宣告程序，请求专利复审委员会重新划定专利的保护范围。

（三）侵权行为人的法律责任

根据专利法及其有关法律的规定，侵权行为人应当承担的法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任。

1、行政责任

对专利侵权行为，管理专利工作的部门有权责令侵权行为人停止侵权行为、责令改正、罚款等，管理专利工作的部门应当事人的请求，还可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。

2、 民事责任

（1）停止侵权

停止侵权，是指专利侵权行为人应当根据管理专利工作的部门的处理决定或者人民法院的裁判，立即停止正在实施的专利侵权行为。

（2）赔偿损失

侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益确定；被侵权人所受到的损失或侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

（3）消除影响

在侵权行为人实施侵权行为给专利产品在市场上的商誉造成损害时，侵权行为人就应当采用适当的方式承担消除影响的法律责任，承认自己的侵权行为，以达到消除对专利产品造成的不良影响。

3、 刑事责任

依照专利法和刑法的规定，假冒他人专利，情节严重的，应对直接责任人员追究刑事责任。