由于知识产权损害的特殊性，损害赔偿额的确定是知识产权侵权损害赔偿审判实践中的一个难点。如何确定侵权人的赔偿责任是一个比较复杂的问题，审判实践中对此问题的认识和操作不尽一致，本文就专利侵权损害赔偿立法的缺陷和对策试作粗浅探讨。

一、专利侵权损害赔偿立法的缺陷

最高人民法院(关于审理专利纠纷案件若干间题的解答》(以下简称《解答》)，对侵权损害赔偿作了具体规定。由于这一规定过于原则，在司法实践中操作起来比较困难，以致难以公正合理地确定专利侵权人应当承担的赔偿范围和损害赔偿数额，不能最大限度地保护专利权人的利益。

《解答》规定了三种损害赔偿额的计算方法。一是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。这一计算方法在审判实践中操作起来比较困难，因为导致销售量下降的原因是多方面的.很难客观准确地把握。如专利产品在市场上的销售量没有减少，或者由于专利产品被先进的同类产品所替代，再或者是专利权人营销手段、产品质量等问题所引起的销售量下降。同时，另一弊端是专利权人虚报销售量，使法院很难将实际销售量核查准确。如果用此计算方法，侵权人往往会以上述事实理由提出合理抗辩。《解答》规定的第二种损害赔偿额的计算方法是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。这种计算方法从理论上讲是比较合理的、简便的。但实际操作起来也是十分困难的。如在实际经营中，有的侵权人没有实际获得利润，有的甚至还有亏损，有的故意提供虚假的财务营销资料，或者把实际盈利说成经营亏损隐瞒其所获得的实际利润。由于侵权人的经营资料属于商业秘密的范畴，被侵权人往往很难掌握侵权人侵权产品的实际销售量，所以无法向审判机关提供较为准确的损害赔偿数额。同时，审判机关对此情况也难以查实侵权人实际销售侵权产品的数量及每件侵权产品的利润，因而也无法确认损失赔偿额。(解答)规定的第三种损害赔偿额的计算方法是以不低于专利使用费的合理数额作为损失赔偿额。这种损失赔偿额的计算方法也不尽科学合理，因为专利权人对其专利权享有制造、使用、或者销售专利产品、使用专利方法的独占权，同时，还享有许可或禁止(不许可)他人使用的权利。在实际经济生活中，有的专利权人没有同他人签订任何专利许可合同(即不存在专利使用费)，那么，这种计算方法就无法适用。有的专利权人虽有许可使用费，但许可使用费是根据专利的先进程度、市场需要、开发使用价值、被许可使用人的生产能力、规模大小专利许可的种类等因素协商确定的。在审判实践中仅凭专利使用费的数额不考虑侵权人的侵权程度或专利权人的受损实际，机械的使用以不低于专利使用费的数额的方法来计算侵权损害赔偿金额也显然是不科学的。

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