一、完善无许可专利法定赔偿制度的必要性。

关于专利法定赔偿的定义,法学界存在两种观点：一种认为是由法律明文规定侵害专利权应当赔偿的具体数额,在法院无法查清权利的实际损害或者侵权人的侵权获益时,法院按法律明文规定的数额确定。 另一种认为是指法律预先规定一定的赔偿幅度,在难以查明权利人的实际损害或者侵权人的侵权获益时,由法院根据侵权人的过错、侵权情节等因素,在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额。

笔者认为，智力成果损害程度的不易确定性以及案情的复杂多样,使得对专利侵权的法定赔偿数额不能简单划一。无论将来修订专利法对侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体,都不能排除法官根据开庭审查的案件事实，在某个幅度范围内根据专利价值和侵权情节进行的酌定裁量。但是，专利权法定赔偿制度也不应宽泛地规定一个上下限差距很大的幅度范围,而应当以专利价值为基础细分不同等次的幅度范围，并规定在某一幅度范围内能直接据以确定赔偿额的因素。

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对有专利许可使用费可参照专利(以下简称有许可专利)的法定赔偿额制订了较为详尽的确定方式，人民法院可以根据“专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间”等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍确定法定赔偿数额。有许可专利的侵权赔偿幅度及标准，许多学者都已经在司法解释的基础上进行过分析，笔者在此不再赘述。

根据笔者在中国专利保护协会对跨国公司专利课题的研究和对国内会员企业的走访，发现国内外大多数知名企业的专利权(特别是发明专利权)，要么是行业领先的核心技术，要么是为了后续专利进行的在先保护申请，在申请专利之初1-3年内基本都是独占的，即使有许可意向，也存在一段较长的寻找买方和转让谈判期间。这类无专利许可使用费可以参照的专利(以下简称无许可专利)，随着技术信息公开原则的贯彻和科技的快速发展，被破解、被仿冒的可能性日益增大，急需相关法律法规对其进行妥善保护。

《中华人民共和国专利法》正在进行的第3次修订，以立法的模式对“无许可专利”进行了保护，将其法定赔偿的内容写进了第六十条：“……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定人民币5000元以上、100万元以下的赔偿数额。” 这是我国专利立法的进步。但即使该修订案得以通过，结合相关司法解释，我国法律体系也仅为无许可专利的法定赔偿制定了框架并规定了宽泛的上下限幅度范围，给了法官过大的自由裁量权。由于对法律法规、司法解释理解的不同,导致在具体审判实践中, 关于无许可专利法定赔偿额的考量在认识和理解上并不统一,以致在不同地区、不同法院、甚至同一法院的不同法官之间裁判的标准和结果极不平衡。如不完善相关法律法规和司法解释，过分依赖自由裁量，极可能造成无许可专利赔偿数额“过低”或“过高”两种不良结果。

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