[摘　要]按现行商标法，假冒他人注册商标行为必须具备两个基本要件，即：1.假冒的必须是他人的注册商标;2.假冒商标标识的商品必须与注册商标标识的商品相同或类似。但从反不正当竞争、维护公平的市场竞争秩序看，假冒行为不应限于注册商标和相同或类似的商品，即应将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒行为，还应将他人注册商标擅自使用于非同种或类似商品上的行为也定性为假冒行为。[关键词]假冒注册商标立法完善假冒他人注册商标行为是当今经济体制转轨时期一种严重的商标侵权和不正当竞争行为。它不但严重损害了经营者和广大消费者的合法权益，而且严重破坏了公平合理的市场竞争秩序，因此必须严加禁止。然而，由于国情的限制，我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》对该种行为的规制还很不完善，法学界的研究也还很不深人。这对保护消费者利益、维护公平竞争的市场秩序、推动市场经济的发展都极为不利。为此，本文拟从反不正当竞争法的角度，并结合商标法的规定，从假冒他人注册商标行为的含义、构成要件，现行立法缺陷及其完善等方面对此种行为作一探讨，以期对立法与司法实践有所裨益。一、假冒他人注册商标的含义及其构成要件假冒他人注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，它主要表现为四种形态，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为。销售明知是假冒他人注册商标商品的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识行为，虽然构成侵害他人注册商标专用权的行为，但不构成假冒行为。作为一种最为常见危害也最为严重的市场混淆行为，假冒他人注册商标行为必须具备市场混淆行为的一般要件。市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿等不正当竞争手段，使其商品(含服务)与他人的商品发生混淆，从而导致或是以导致购买者误认的行为。一般来说，构成此种行为必须具备四个要件，一是行为主体只限于经营者，即从事商品经营或营利性服务活动的法人、其他经济组织和个人，要特别注意的是，对经营者不能从民事权利能力的角度进行解释，而必须从行为性质角度进行解释。也就是说，只要行为人所从事的行为属于经营行为，而不管他是否具有从事商品经营或营利性服务的主体资格，不管是合法的还是非法的，行为人即属于经营者。只有这样，才不会使许多从事不正当竞争的非法经营者逃脱法律的制裁。二是被混淆的标的是他人商品的标识，包括商标、商号、姓名、名称、商品容器、包装、装磺等。三是混淆的目的是为了与他人的企业、企业活动或企业的商品发生混淆，使人误认为其商品是他人具备竞争优势的商品，从而不正当地牟利。四是混淆的后果已经或可能导致此商品与彼商品的混淆，损害合法经营者和消费者的权益，并扰乱正常的竞争秩序。假冒他人注册商标行为除具备上述市场混淆行为的一般要件外，按现行商标法第37、第38条的规定，还必须具备以下三个特殊要件：(一)假冒的必须是他人的注册商标。注册商标是依法经国家商标局核准注册的商标，一个有效的注册商标，按我国现行商标法及其实施细则的规定必须符合以下要件：1.商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及与我国有相互协议或共同参加了相关国际条约的国家的国民或企业。2.不得是音响商标、气味商标、立体商标。在法国等少数国家，音响商标如鸟的叫声、气味商标如玫瑰花的香味、立体商标如可口可乐瓶子可以申请注册，但在我国现行商标法制度下，这几类商标还不能申请注册。3.不得含有《商标法》第8条规定的禁用要素。按该条规定，申请注册的商标的文字、图形，不得使用下列要素：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的。此外，根据我国国情，同中国共产党党旗、中国共产主义青年团团旗，中国少年先锋队队旗相同或近似的图案，商标法虽未规定，但也不得作为商标申请注册。同时，国名的缩写和简称，如中华、中国，国名的外文译名及缩写，如china、prc(中华人民共和国)，商标的一部分含有国名，不管是中文还是外文，如中国啤酒、chinalight，也不得作为商标的要素申请注册;②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的;③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的。政府间国际组织主要有：世界知识产权组织(wipo)、国际保护工业产权协会(aippi)、欧共体(opec)、国际原子能机构(ciaea)、国际民用航空组织(icao)、国际劳工组织(11，d)、国际铁路联盟(uic)、国际电信联盟(itu)、万国邮政联盟(upu)、联合国粮农组织(unfao)、世界卫生组织(who)、国际羊毛局(iws)、国际标准化组织(150)、联合国教科文组织(un-esco)，等等。不管是这些组织的全称还是简写，是中文还是其它形式的语言，都不得用来申请注册;④同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的;③本商品的通用名称和图形;⑥直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点的;⑦带有民族歧视性的;⑧夸大宣传并带有欺骗性的;⑨有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的;⑩县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。(二)假冒商标必须与他人注册商标相同或者近似。注册商标权人的专用权以核准注册的商标为限，而且只能控制到与自己注册商标相同或近似的商标的范围内。如果行为人使用的商标既不与权利人的相同，也不与权利人的商标近似，那么既使他们都使用在相同或类似的商品上，也不会构成侵权。例如甲企业将长虹商标使用在彩电上，乙企业将高露华商标也使用在彩电上，二企业对各自使用的商标都享有专用权。因为“长虹”和“高露华”完全是两个不相同也不近似的商标。这里的关键是如何判断商标的近似。窃以为，应从以下几方面着手。1.近似商标的范围是特定的，指的是在与他人同一种或类似商品的范围内，商标文字、图形或其组合与他人的注册商标近似，并可能导致消费者对商品来源的误认。因而判断侵权商标和被侵权商标是否近似，要以一般消费者在选购商品时是否可能发生误认为依据。这里，必须坚持三条重要原则，一是施以普通注意的原则。判断假冒商标和被假冒商标是否近似，是否会导致对商品来源的误认，首先应以最一般消费者的最一般注意力作为判断标准。不要让专业人士进行判断，也不要让一般消费者对商标加以仔细研究，否则便得不出正确结论。二是比较主要部分的原则。主要部分即商标中最醒目最容易引起消费者注意的部分。在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应比较商标文字或图形中最主要的部分，不要抱泥于细枝末节。如同是使用在vcd上两个商标的“555”和“sssa”，不要认为“sssa”多了一个“a”就认为两者不相近似，从而不构成侵权。三是异时异地隔离观察的原则。即在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应让一般消费者在不同时间不同地点进行隔离观察，即以商标在自己头脑中留下的大致印象为依据，而不要在同一时间同一地点将假冒商标和被假冒商标放在一块让消费者加以辨认，因为这时一般消费者明显会对商标加以仔细观察，即施以特别注意力，从而得到假冒商标和被假冒商标既不相同也不近似的错误结论。2.对文字商标是否近似，主要应从文字的读音、外形、意义三方面考虑。一般来说，读音相同、外形和意义也大致相同的，应该将它们判断为近似商标。而字义不同，外观上也不会造成消费者误认，既使读音相同，也不应判断为近似商标。如“老少”和老小“，读音、外形、意义都差不多，因此应判断为近似商标。而”东风“和”登峰“，虽然读音差不多，但外观和意义完全不同，不会导致消费者误认，因而不是近似商标。在判断文字商标是否近似时，有三种特殊情形应注意，一是对文字商标外形的判断，主要应看是否会导致消费者直观上的误认。如都使用在服装上的商标”ttt“和”ttj“、”mcv“和”mcu“，直观上很容易导致消费者误认，因而是近似商标。二是在文字商标前加上修饰语的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家乐“、”万家乐“，很容易使消费者误认为是系列产品，因而也应判为近似商标。三是文字商标排列颠倒时，一般也应判为近似商标，因为汉语语言本来就有从右读到左的习惯，而且这种习惯依旧存在。在实践中很容易导致消费者误认。如”工农“和”农工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”东风“和”风东“，等等，都是近似商标。1989年，美国马斯公司向宁波市工商局反映，宁波市某食品厂将其使用在糖果上的注册商标”m&m“颠倒为”w&ws“，并使用在糖果上。宁波市工商局认为”m&m“和”w&ws“是一组近似商标，因而判定宁波市某食品厂侵权。这就是因为文字商标排列颠倒成为近似商标因而构成假冒他人注册商标行为的典型事例。3.对图形商标是否近似，除了坚持上述的一般消费者施以普通注意的原则、对比主要部分的原则和异时异地隔离观察的原则外，一般应从图的外形、图的选材范围、图的主体部分，等多种因素，并结合文字进行综合分析。如同时使用在胶卷上的两个商标“「”和“「”，仅仅是将在右边的两个三角形与左边的部分分开，在直观上很容易导致消费者误认，因此应制定为近似商标。总之，近似商标的判断是十分重要的，它是决定行为人的行为是否构成假冒他人注册商标的一个关键因素之一。(三)假冒商标标识的商品必须与注册商标所标识的商品属于同种或类似商品。依《商标法》第37条的规定，注册商标的专用权，不但限定于核准注册的商标，而且限定于核定使用的商品。这样，除非注册商标专用权人能依照国家工商行政管理局于1996年8月发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》使自己的商标被认定为驰名商标，否则，他人将其注册商标申请注册并使用在与其注册商标标识的商品不相同也不类似的商品上时，完全是合法行为，注册商标权人将无法对抗。如甲企业将“小天鹅”申请注册并使用在冰箱类商品上，乙企业将“小天鹅”申请注册并使用在毛巾上，这时，甲、乙企业对“小天鹅”，按现行商标法规定，都享有专用权。甲企业不能指控乙企业侵犯了其专用权。因为冰箱和毛巾完全是两种既不相同也不类似的商品。由此可见，在判断行为人的行为是否构成假冒他人注册商标时，不但要证明假冒商标和被假冒商标是否相同或近似，还必须证明它们各自标识的商品是否相同或类似，只有当它们标识的商品相同或类似时，行为人的行为才会构成假冒;否则便是合法行为。商品是否相同与商标是否相同一样，容易判断，这里的关键也是如何判断商品是否类似。窃以为，应从以下四个方面人手。首先，在判断商品(含服务)是否类似时，首先应参照《尼斯协定》，即《商标注册用商品和服务国际分类协定》，该协定依照商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道等因素将所有商品分为42个大类，每大类中又有若干小类。一般来说，同属一个大类的商品为类似商品，分属不同大类的商品为不同商品，但这不是绝对的。在少数情况下，分属不同大类的商品也有类似商品的情况，同属一个大类的商品也有不类似的情形。这要依商品的具体情况并结合一个国家的经济发展水平和消费习惯加以具体判断。其次，对商品是否类似，主要应从商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道、贸易对象、是否存在竞争关系是否相同或基本相同加以判断。如相同或基本相同，则应判断为类似商品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋类产品，用途、销售对象等基本相同，因此应判断为类似商品。再次，对服务是否类似，主要应从服务对象、行业、提供服务的场所、提供服务的具体内容是否相同或相近以及是否具有竞争关系等因素加以判断。如94年发生在深圳的“中银通”商标侵权案，原告之所以败诉，关键就在于原告金柯商务咨询有限公司“中银通”优惠卡所标识的服务为特约服务，属上述商标注册用商品国际分类表中的第41大类，而被告香港中银集团十三家银行发行的标有“中银通”和“银通”字样的磁性卡—一中银卡所标识的是金融服务，属上述国际分类表中的第36大类，即“保险、金融事务”，二者所属的行业、服务对象、服务的内容等都不相同，不存在竞争关系，因此，不属于类似服务，被告的行为按我国现行商标法的规定，不属于侵权行为。最后，在判断商品或服务是否类似时，还必须考虑一个国家的经济发展水平和人们的消费习惯。类似商品的判断不能脱离一个国家的经济发展现状。如电视机、洗衣机、冰箱、录放机等家用电器，在少数发达国家被归为类似商品，但在我国它们基本上还是专门企业生产的单一产品，因此目前我国还不能将它们归为类似商品。类似商品的判断也不能脱离一个国家人们的消费习惯，人们的消费习惯不同，对商品的要求也不相同，因此对类似商品的判断也应有所不同。如茶叶和咖啡，在我国人们习惯喝茶，喝咖啡的人极少，因此目前我国还未将茶叶和咖啡判断为类似商品。又如啤酒和白酒，在我国人们说喝酒时包括各种酒，因此就把啤酒和白洒判断为类似商品。这和西方某些国家把啤酒和汽水等作为类似商品对待、把茶叶和咖啡划为饮料类类似商品是完全不同的。二、我国现行立法的缺陷对假冒他人注册商标行为的规制，目前主要见于商标法及其实施细则、反不正当竞争法。《商标法》第38条第1项规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。《反不正当竞争法》第5条第1项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“(一)假冒他人的注册商标”，第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。仔细推敲，从反不正当竞争的角度看，现行《反不正当竞争法》的规定至少存在以下缺陷：《反不正当竞争法》第5条第1项和第21条仅仅将假冒他人注册商标行为宣布为不正当竞争行为，在行为的认定和处罚措施等方面既未突破《商标法》的规定，也未补充《商标法》的不足。具体来说，表现在以下两个方面：1.《反不正当竞争法》第5条第1项只保护注册商标，对未注册商标不予保护。之所以不保护未注册商标，按全国人大法工委民法室的解释，一是为了与《商标法》衔接，以便于执行。二是从实际情况看，现在经营者的商标意识不断加强，驰名商品一般都申请登记取得了注册商标专用权。三是从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。[1]未注册商标是指未向国家商标局申请注册登记而投放到市场上使用的商标。未注册商标虽未注册，没有专用权，不受商标法保护，但这并不代表它不受任何法律保护。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。商标法既然允许未注册商标的存在，未注册商标就理所当然应成为所有人享有的一种民事权益，成为民法的一般保护对象，他人也不得随意加以侵犯。除民法保护外，从立法例上看，许多国家的反不正当竞争法都对未注册商标给予保护，例如日本、韩国。我国台湾的反不正当竞争法也有规定，只要商标是众所周知的，不管是否注册，都受保护。对这个问题，我国台湾的公平交易委员会有着极为典型的解释：“(一)商标法第62条关于侵害商标权之适用，限于同一或同类商品，若不属同一或同类之仿冒行为，则不在该条规范之列;至于公平法第20条第1项第1、2款之规定则不限于商标法实施细则所订之同一或同类商品，但需具备为相关大众所共知，且有致商品来源发生混淆之要件。(二)又受商标法保护者系以获准注册之商标为限，公平法则不限于注册商标，从而若仿冒他人注册商标使用于同一或同类商品，且该他人商标又为相关大众所共知者，依公平法第39条规定前4条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定，自优先适用商标法第62条规定(处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金)。"[2]2.《反不正当竞争法》第5条第1项将假冒行为局限于同一种或类似商品上，因而一旦经营者将注册商标所有人的注册商标恶意抢注到其它不同种也不类似的商品上时，不但现行《商标法》毫无办法，《反不正当竞争法》也同样毫无办法。而从日本、韩国、我国台湾地区的相关竞争立法来看，它们在处理商标法和反不正当竞争法的适用关系时，都是以后者补充辅助前者为特征。也就是说，商标法对于假冒行为规定只限于同一种或类似商品，而竞争法不以同一或类似商品为限，只要具备在实施地区内为相关公众所熟知，并有导致市场混淆的后果，就可以对其进行规制。三、立法完善问题综上所述，笔者认为，从商标法立法的意义和法律本身不可避免的局限性看，《商标法》只保护注册商标而不保护未注册商标是可以成立的。然而从反不正当竞争、维护公平合理、诚实信用的市场竞争秩序看，《反不正当竞争法》对商标的保护既有于注册商标又限于同一种或类似商品的范围，这对于保护商标权人的权利，维护市场竞争秩序都是极为不利的。因此，笔者认为，为了切实有力打击日益严重的商标侵权行为，反不正当竞争法日后修改时，对商标法应加以补充和完善。对商标的保护不应以同一种或类似商品为限，在非同类商品上使用他人注册商标，只要引起了市场混淆的后果，也应定性为假冒行为，同时，反不正当竞争法不但应保护注册商标，而且应保护未注册商标，即将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒的不正当竞争行为。当然，从维护市场公平竞争秩序看，只有在商标为知名商标的前提下，消费者才会发生误认，假冒者也才可能借此利用知名商标所有人的竞争优势，才会产生不正当竞争和扰乱市场竞争秩序。否则，如商标不知名，当受到侵害时，则运用商标法或民法的规定将它作为一种一般的私权加以保护就足够了。注释：[1]全国人大法工委民法室：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社1994年4月版，第13一14页。[2](台)公平交易委员会：《公平交易法问答资料》》(增订版)，第61页。

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