编者按：马翔是最早介入商标代理法律服务的律师之一。他对律师从事商标代理业务进行了积极的探索和尝试。十年来代理了大量国内外商标注册申请，成功地办理了很多有影响的商标异议、争议和侵权案件，积累了丰富的实践经验，为我国律师在商标法律服务领域与国际接轨作出了贡献。

文·马 翔 北京天驰律师事务所

驰名商标是企业通过长期的各项经济资源的持续投入而形成的一项重要无形资产，能以高知名度和美誉度为权利人带来额外的经济利益，所以许多国家很早就建立了相应的法律制度，以加强其法律保护，其国际保护也应运而生。但我国驰名商标法律制度建立的时间很短，许多方面仍有待完善。因此，我国律师在驰名商标保护上要做的工作很多，尤其是商标司法审查制度的确立，商标代理的全面放开以及2003年6月1日《驰名商标认定和保护规定》的施行，为律师在驰名商标领域提供更为完善的法律服务提供了广阔空间。

自1988年以来，大量而实用的法律、法规、规章和司法解释构成了我国比较完善的驰名商标保护制度。当商标权利人认为自己的商标已经驰名并受到不法侵害时，可以根据相关事实有选择地向认定机关提出认定申请，提交充分的相关证据，请求驰名商标的特殊保护。

在我国的司法实践中，驰名商标的认定与保护所遵循的基本原则的是“被动保护、个案处理”，即认定机关在没有遇到具体案件时，事实上没有机会对商标驰名与否进行认定;同时，当商标未因驰名受到不法侵害时，也无必要对其给予特殊保护，因为驰名商标保护应在维护当事人合法权益和市场主体创新间维持必要的平衡。驰名商标的保护与认定不能分割，认定是案件中保护的法律需要。

一、驰名商标认定的案件选择

基于“被动保护，个案认定”的原则，对驰名商标的认定都是在商标争议、异议、侵权案中提起的，因此选择适当的案件至关重要。

对注册商标而言，他人在相同或类似商品或者服务上使用、申请注册或者已注册与该商标相同或者近似的商标时，依据其享有的商标专用权，即可受到保护，相关部门不会也没必要认定该商标为驰名商标。只有当他人在不相同或非类似商品或者服务上使用、申请注册和已注册的商标复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害这种情况出现时，商标权利人才能申请认定驰名商标。因此，相同或者类似商品(服务)的商标案件不能选择，在这种情况下，驰名商标的认定申请会被驳回;也不能选择商标不相同、非类似或者不可能产生误认的案件，因为在这种情况下，证明误导公众的举证工作困难太大;只有选择那种虽然商品(服务)不相同或者非类似，但又可能造成误导公众并可能对驰名商标权利人造成损害的案件，才能提高被认定为驰名商标的成功率。此外，商标本身的显著性也是需要考虑的因素之一。显著性较强的商标，会给消费者留下深刻印象，消费者更易于将他人使用的商标与该驰名商标联系在一起，认为二者相同或近似。因此显著性越强的商标，可选择的案件范围也就相对较宽。

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