在原告提供了秘密信息确切内容的案件中，还涉及如何判断这些内容是否符合商业秘密的法定要件，进而决定是否受到保护的问题。这一信息的判断过程是权利的检测与度量过程，而非仅仅是一个技术性鉴定行为，是司法裁判权行使的体现。对此，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》曾规定：

“人民法院审理侵犯商业秘密案件时，可以就所涉信息是否为公众所知悉，被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同等专业技术问题委托鉴定。原告的信息是否构成商业秘密以及被控行为是否构成侵权不属专业技术鉴定范围。有关商业秘密构成和是否构成侵权的认定，应当由人民法院依法审判作出。”

北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答(试行)》也规定：“某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，应由法院根据事实和法律作出判断，不宜委托鉴定部门鉴定。”

在个案中，法院也非常在意司法审判权和技术部门的鉴定的效力区分。在小小公司与绩溪县轻工链条厂一案中，一审法院就该案所涉及的小小科技公司生产链条套筒的技术是否在国内公开使用过或者为公众所知以及该公司与链条厂所使用的图纸是否相同两个专业技术问题，委托吉林工业大学链传动研究所组织有关专业技术人员进行技术鉴定。鉴定单位作出的《鉴定意见》，出现了“不能认定为专有技术”字样。最高人民法院非常明确地纠正了鉴定机构表述不当有可能导致“褫夺”司法裁判权的错误做法：

“如果这里使用的‘专有技术’是指技术秘密，也应由人民法院查清事实后运用司法程序予以认定，而不应由专业技术人员认定。”

但是，一个不争的事实是，在现代社会职业分工日益细微的背景下，法官通常是不具备判断商业秘密的能力的，具有商业秘密认定权的法官又不能不借助司法鉴定的技术手段。这又引发了一个问题，哪些内容是可以鉴定的，鉴定的具体内容又是什么?北京市高级人民法院《关于知识产权审判方式改革的几点意见(试行)》规定，侵犯商业秘密案件鉴定的范围为：

“技术秘密的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比。”

按照这一模式，鉴定机构在于提供一种技术性的辅助工作，判断秘密性、新颖性、不同产品之间的技术对比;而不得在此基础上作出是否属于商业秘密的结论，这一结论的作出只能交由法院。也就是说，商业秘密的判断在许多情况下可以理解为鉴定部门和司法部门合作的结果，只不过前者提供技术上的判定，后者提供司法上的“鉴定”，彼此的边界在许多情形下并非我们想象的那样一清二楚。浙江省高级人民法院民事审判第三庭《关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述》就委婉地揭示了其暗含的不确定性：

“在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同进行鉴定，同时应向鉴定人释明法律上的标准和要求。对于鉴定结论，法官应着重对鉴定所依据的理由进行审查，不仅要知其然，更要知其所以然。”

显然，法院对权利的认定在很大尺度上是倚重鉴定机构的技术性判断。那么，技术部门的鉴定结论真的能适应商业秘密的审理吗?结论是不容乐观的。由于技术部门并不能对商业秘密进行判断，他们只能对秘密性.新颖性作出技术性描述，结论只有两组选择：公知性与非公知性，新颖性与非新颖性;答案也是两个非此即彼的极端内容，并不存在第三种中间状态。更进一步说，由于商业秘密是一种未公开的信息，其在为不特定的多数人共享时，其相对秘密性和新颖性的确切内容和结构是无法厘清的，是难以度量和检测的。在司法实践中，我们几乎找不到鉴定机构给出的处于第三种信息存续状态的结论，要么具有公知性，要么具有非公知性;要么具有新颖性，要么不具有新颖性。而事实上，商业秘密具有相对的秘密性、新颖性，它在绝大多数情形下是以中间状态作为其存在的常态。

这或许再次说明即使是具有高超技术检测手段的鉴定部门，同样也无法将商业秘密的技术状态界定清晰，法院对权利的界定自然失去了可靠的技术保障。

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