随着市场经济的发展，人才竞争日益剧烈，人才流动日益频繁，合理、正当的人才流动应值得大力提倡。但现实生活中，人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出，骨干职员带着原单位的商业秘密“跳槽”另谋高就或自立门户成为商业秘密流失的主渠道。为此，如何有效地防止人才流动中商业秘密的流失，保护商业秘密不受侵犯，成为急需解决的问题。

一.商业秘密的构成要件及认定

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一项信息是否构成商业秘密，就是根据该定义从以下四方面进行认定：

1. 能为权利人带来经济利益

这指的是商业秘密的价值性，是法律保护商业秘密的目的。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》，其中对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。

首先，商业秘密能给权利人带来的经济利益往往体现为因竞争优势所带来的经济利益。

其次，该经济利益不但包括应用商业秘密已带来的经济利益，而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。

再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息指凭借经验和技能产生的适于工业应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等。经营信息指具有秘密性质的经营方法及与经营管理方法密切相关的信息，包括管理决窍、客房名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

2.具有实用性

这是商业秘密的实用性要求，也就是应有可应用性。即构成商业秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。假如一件构思十分精巧新颖，但缺乏可操作性，就不能构成商业秘密。

正由于商业秘密的实用性，谁只要掌握了商业秘密，谁就必然可以将之用于实践，所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。

3.不为公众所知悉

有的学者把客观存在称为“客观秘密性”，这是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。

《若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它的内涵。“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。

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