【案情】

宋某向钟某借款9万元用于经营，由张某对宋某的借款进行了连带担保。由于宋某经营不善，没有能力偿还钟某的借款，钟某要求张某偿还被拒，起诉到法院，起诉时，因债务人宋某当时没有履行能力，故钟某只起诉了担保人张某，法院判决被告张某偿还原告钟某9万元担保借款。判决生效进入执行程序后，执行人员在执行中意外发现宋某名下有一辆小轿车。法院能否直接追加债务人宋某为被执行人和执行其财产？

【分岐】

能否直接追加债务人宋某为被执行人和执行其财产？

第一种意见认为，可在执行程序中直接追加宋某为被执行人，可以直接执行宋某的财产。

第二种意见认为，原告钟某在起诉主张其债权时，已经放弃了向债务人钟某主张权利，而其民事权利一旦放弃，就不能再主张。对同一事实，法院不能同时作出两份判决。

第三种意见认为，不能直接追加债务宋某作为被执行人和执行宋某的财产，本案因有新的事实，应当通知申请执行人钟某另案起诉宋某，通过审判程序解决后再另案执行，否则驳夺了债务人宋某的上诉权。

【管析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

本案中虽然宋某是本案原告钟某的债务人，但他同原告钟某之间的债权债务关系未经过审理程序加以确认，没有生效法律文书支持，而且也不符合我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中所规定的追加被执行人的法定条件。所以直接执行宋某是不正确的。

原告钟某起诉被告张某的案由是借款担保合同纠纷，请求法院判决张某承担的也只是担保责任。钟某并未放弃其对债务人宋某的债权，只要在诉讼时效内，钟某可以先申请诉讼保全，查封宋某的车辆，再重新起诉宋某，案由应该是借款合同纠纷。而且担保人张某在履行了自己担保义务后同样对债务人宋某享有追偿权。

作者：萍乡中级人民法院 康红上栗县人民法院 龙波 

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