[问题提示]第三人承诺代替债务人支付资金，事后却未履行，导致债权人损失惨重。违约的第三人应否担责？

［基本案情］

a公司由于前期经营不善等原因亏损严重，致使一年多拖欠b公司的220万元货款也分文未付。鉴于双方关系一直很好，b公司并没有过多催收，而是想等待a公司出现转机再说。2006年７月，由于b公司急需购置新的生产线，必须筹措大量的资金，才不得不要求a公司设法付款。a公司自知对不起b公司，可又确实没有钱，遂邀请b公司一起找到c公司，要求c公司代替a公司垫付220万元资金给b公司，并由a公司支付利息。c公司表示同意在一个月内垫付。b公司为此便胸有成竹地与外商签订了生产线购销合同，并在合同中向外商承诺，安装调试完毕后五天内付清全部款项，否则处80万元违约金。一个半月后，外商履行了自己的合同义务，可c公司却因担心a公司的钱不知何时才能还清，而改变了为a公司垫付资金的主意，致使b公司因不能按期向外商付款遭受了惨重损失。b公司遂将c公司告上了法庭，要求c公司承担赔偿损失的违约责任。

［分歧意见］

审理中，就c公司应否承担赔偿责任有两种意见。

第一种意见认为应承担赔偿责任。理由是：虽然原债务的双方是b公司和a公司，但由于已经约定由c公司代利a公司偿还，债权债务关系便已经发生转移，即债务人由a公司变更为c公司，在c公司没有按时给付的情况下，就应该承担责任。

第二种意见则认为不应承担赔偿责任。理由是： c公司究竟应否承担责任，关键在于确定a公司与c公司之间是债务转让，还是由第三人履行的合同。如果是债务转让，c公司就应当担责，但本案涉及的是第三人履行的合同，而非债务转让。

所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，也叫第三人代为履行的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。债务转让与由第三人履行合同的区别在于：一是在债务移转的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转移在性质上并不消灭债务，仅仅是将原债务转移到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。二是由第三人履行的合同中的第三人不是合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人；第三人仅履行合同所规定的部分义务，而不是债务人的全部义务，且该义务不应超出合同明示的范围，未在合同中明示的，对第三人不产生约束力；第三人不按合同履行债务时，不向债权人承担违约责任。

通过分析可以发现，当属由第三人履行的合同：一方面，a公司作为债务人，并未与c公司达成转让债务的协议。因为当时a公司只是要求c公司代替垫付220万元资金，由a公司支付利息，c公司也只是表示同意在一个月内垫付。并未明确这是一种债务转让，也没有明确b公司与a公司原来的合同作废或者a公司退出原合同关系，即a公司仍然是作为债务人存在；另一方面，b公司与a公司之间也没有明确，原债务人a公司将脱离债务关系，其地位由新债务人c公司替代。因为不管a公司邀请b公司一起去找c公司的目的，还是最后的结果，b公司与a公司都明知c公司仅仅是垫付资金；再一方面，c公司对b公司、a公司承诺的是唯一义务即垫付资金，而不是b公司与a公司之间的全部义务，b公司与a公司间的其它义务并不对c公司产生法律约束力；第四，根据合同的相对性原则，在b公司与a公司之间存在债权债务关系，而又不能明确界定c公司与a公司是债务转让的情况下，同样应当认定本案属于由第三人履行的合同。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。由此可见，b公司确实无权要求c公司赔偿损失，即使要追究违约责任，也应找a公司。

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