案情?

1999年3月1日，甲公司与乙公司签订服装买卖合同，约定甲公司于1999年6月1日交付童装1000套，而乙公司则于收到服装后1个月内支付服装款20万元。

甲公司在订立合同之后积极组织生产，至5月1日已完成900套童装，此时忽闻乙公司出现经营危机。乙公司为了避债，将现存的资金及一些设备抽调出来重新组建另一公司。乙公司已是空壳一个，完全丧失偿债能力。

5月10日，甲公司向法院起诉，主张乙公司预期违约，要求解除与乙公司的买卖合同。法院在审理过程中形成两种意见：一种意见认为乙公司因抽逃资金转移财产的行为而丧失履约能力，这种行为能够确定地向甲公司表明其将不履行合同，因此乙公司成立默示预期违约，甲公司可以解除合同。另一种意见认为合同法明文将转移财产抽逃资金行为作为行使不安抗辩权的原因，因此甲公司应行使不安抗辩权，不得径直解除合同。

点评?

本案的焦点在于默示预期违约中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为，当这些行为出现时是否发生合同解除权与不安抗辩权的竞合。

合同法第六十八条规定了不安抗辩制度，第二项规定了转移财产抽逃资金的行为，第四项又规定了其他可能导致履行能力丧失的情形，“情形”中自然包括“行为”。第九十四条第二款和第一百零八条规定了预期违约制度，其中包含以行为表示的默示预期违约。这就产生了一个问题：当履行顺序有先后之分的双务合同中，后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益？

预期违约制度为英美法系所独创，是一方当事人明确表示将不履行合同或依客观情况判明其将不履行合同时，另一方当事人可以解除合同并追究其他违约责任。预期违约可以分为两种情形，即预期拒绝履行和预期不能履行。预期拒绝履行是合同一方当事人明确表示其不履行合同的意图，这种明确表示可以是言辞，也可以是行为。以言辞拒绝履行的称为明示拒绝履行，这种表示一般是清楚的、绝对的，容易判断。以行为拒绝履行的称为默示拒绝履行，那么，如何判定这种行为是清楚的、绝对的拒绝呢？一般认为，在合同履行期前当事人的某种行为将导致其履行合同显而易见不可能，或在任何通情达理的第三人看来是对合同的拒绝履行，如买方定制特殊产品，卖方未将该产品交给买方反而售给第三人，而依一般常识判断，卖方不可能在履行期届至前重新生产，且由于该产品的特殊性，无法在其他地方购入以履行合同，此时的转售行为就可以认定是清楚的、绝对的拒绝履行。预期拒绝履行的法律救济有二：一是承认预期违约，解除合同并追究违约方的违约责任；二是拒绝承认预期违约，待履行期届至再主张实际违约。预期不能履行是指在合同履行期届至前，一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时将不能履行合同义务。当通过对方行为判断预期违约时，这种行为往往不是绝对的，而是可以回转的。预期不能履行时，一方可以中止自己的履行，并通知不能履行方提供担保，若不提供担保或超出合理时间提供，则演变成清楚的、绝对的拒绝履行行为，另一方可以解除合同。判断构成预期不能履行的标准通常包括当事人的经济状况不佳、商业信用丧失及其他可能导致丧失履行能力的情形。我国的预期违约制度表现为明确表示或以自己的行为表明将不履行合同，且救济方式只是解除合同和追究违约责任，可见，我国法中的预期违约行为范围要比英美法狭窄很多。

不安抗辩制度是大陆法系的特色，是当双务合同后履行方的财产显为减少、有丧失履行能力之虞时，先履行方为了维护自己的利益，可以中止自己的履行并要求对方提供担保，若对方不能提供担保，自己可以迟延履行而不负迟延责任，但不能解除合同。我国的不安抗辩制度与传统大陆法该制度相比，在内容上有所补充，首先是将适用范围扩大为经营状况严重恶化等四种情形，其次是增加解除权作为救济方式，从而大大加强了对先履行方的保护力度。

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