【案情】

原告杨林初与被告王荣华经中间人杨小林介绍相识后约定购销煤炭。2008年3月15日，原告汇给被告购煤货款10万元，被告出具了收条给原告，并口头约定每次拖煤“按总价款的一半付现金，另一半在10万元购煤款中扣除，直到扣完该10万元煤款为止”，收条上并有另外字迹注明：5300大卡，价430元/t，杨小林拖煤，经查明，该字迹为原告杨林初自己所写。货款交付后，双方一直未产生实际交易。由于王荣华所在煤矿的其他股东不同意将煤运给杨林初，2008年4月9日王荣华将10万元转给第三人潘伟，约定以后由潘伟（四仔煤矿的股东）向杨林初销煤，双方签订“原煤购买协议”。之后，原告收到杨小林拖运的四仔煤矿煤一车，于2008年5月25日及2008年6月23日原告分别支付价款6250元、5300元结清该车煤款，后再未进行交易。2008年12月18日，在多次催被告发货无果后，原告向莲花县公安局举报被告行为属诈骗。2009年元月19日，原告杨林初以被告王荣华不履行卖煤合同为由向法院提起诉讼，请求责令被告返还货款10万元并按银行同期货款利息支付一万元利息损失。

   【分歧】

债务转移后，债务人不履行合同应由谁返还货款？

第一种意见认为被告王荣华收取原告杨林初购煤款10万元后，已将债务转移给潘伟。被告王荣华对原告杨林初的卖煤义务转由潘伟承受，原告起诉要求被告王荣华返还10万元及利息的请求不应支持，应驳回原告的诉讼请求。

第二种意见认为原告与被告之间的合同债务并未发生转移，被告不能按合同约定履行合同，理应返还10万元货款，并应赔偿自2008年12月19日起按银行同期同类贷款利率计付的利息。

第三种意见：原告杨林初与被告王荣华双方的约定中对煤的质量和价格等主要内容都无具体约定，原、被告双方的买卖合同中缺乏主要条款，合同并未成立，被告王荣华因合同取得的货款应当予以返还。

   【管析】 

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，从合同形式上看，尽管以书面形式表现的字条上所注明的字迹 “5300大卡，价430/t，杨小林拖煤”是杨林初个人所写，未经被告确认，但就以此认定原被告之间签订的合同缺乏主要条款而不成立是不妥的。我国《合同法》明确规定当事人订立合同的方式有书面形式、口头形式和其他形式，只有法律、行政法规定和当事人约定采用书面形式的，应该采用书面形式，其他合同都可以采用口头形式。此案中，原、被告在口头约定进行买卖煤的交易后，原告向被告给付了部分货款，即是对合同内容的认可和履行。况且字条上的字迹是原告自己所写，虽未经被告确认，但原告作为积极支付货款的买方，应该已经向对方告之所需煤应达到的质量，并在对方答应能提供此质量的煤后才支付货款。以此推定，原、被告虽然没有书面形式的买卖合同，但双方应该在口头上已经对合同的主要条款达成了共同的意思表示，因此，双方签定的合同应该是合法成立并有效的。

第二，被告与第三人潘伟签定的书面协议属于债务承担合同，但未经原告同意并确认。原告接受四仔煤矿煤一车后，已全额支付了货款，并未按当时其与被告签订的合同中约定的“现金付一半货款，押金付一半货款”的方式进行交易，属于原告与潘伟间的直接交易，并不是以履行的方式对债务承担的默示。根据《合同法》第八十四条的规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因此，本案中被告将债务转移的行为未经债权人确认和追认，债务转移无效，被告仍应继续承担合同责任。现被告收不能履行卖煤合同，理应返还货款。

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