一、案情

1998 年 6 月，某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机，欠下货款 200 万元，久拖不还，实业公司遂于 1999 年 8 月向法院起诉。法院受理后经调查发现，贸易公司已因连续二年没有年检而被工商登记部门于 1999 年 7 月依法吊销营业执照，即以被告主体已不存在为由依法驳回实业公司的诉讼请求。实业公司经调查证实贸易公司确已被吊销营业执照，并且该公司不存在上级主管机关，在经营期间也不存在抽逃注册资金的行为，同时又进一步发现，在贸易公司被吊销营业执照后，其股东在公司没有进行清算的情况下，私分了公司的全部财产。

二、分析

在此情况下，实业公司作为贸易公司的债权人怎样保护自己的合法利益呢 ？ 有以下两种意见：

第一种意见认为，贸易公司不付货款的行为是违法行为，现贸易公司虽已被工商登记机关吊销，但其股东系该公司的出资人，股东在公司没有清算的情况下私分财产的行为，是一种恶意逃避债务的行为，股东应连带偿还贸易公司所欠付的货款。因此实业公司应以欠付货款为由直接以贸易公司股东为被告提起诉讼，请求法院判决贸易公司股东连带偿还货款。

第二种意见认为，贸易公司在被吊销营业执照以后，其股东在公司没有清算的情况下，私分公司财产，主观上有逃避债务的故意，其行为后果损害了实业公司债权的正常实现，实质上是侵害实业公司债权的侵权行为，应承担侵权责任。因此，实业公司可以贸易公司股东为被告提起侵权之诉，请求法院判决贸易公司股东承担连带赔偿责任。

我们认为，第一种意见是不正确的。贸易公司支付货款的义务是基于贸易公司和实业公司的货物买卖合同而产生的特定的合同义务。贸易公司被吊销营业执照以后，法人资格已被消灭，民事主体不复存在，自无履行义务的可能。而贸易公司股东不是货物买卖合同的当事人，与实业公司没有基于合同而产生的特定的权利义务关系，因此也没有向实业公司支付货款的义务。何况在贸易公司已被消灭的情况下，要求公司股东连带偿还公司债务，违背了公司法最基本的原则-有限责任原则。因此实业公司以欠付货款为由而提起的要求贸易公司股东连带偿还货款的诉讼请求，于法无据，是得不到法院支持的。

第二种意见是正确的。本案的关键在于分析贸易公司股东在不对公司进行清算的情况下私分公司财产的行为是否符合债权侵权行为的构成要件及确认损害赔偿的法律依据。

债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。根据学者的一般观点，确定债权侵权责任必须具备五个要件，即须有合法债权的存在；行为人须是债的关系以外的第三人；行为须具有违法性；行为人须出于主观上的故意；第三人的行为须造成债权人债权损害。以下即从五要件出发，对本案作具体分析：

1 ?合法债权的存在。这是构成债权侵权责任的基础。如果债权关系是违法的，不能成为债权行为的客体。本案实业公司与贸易公司的货物买卖合同是合法有效的。实业公司在向贸易公司交付货款之后即享有贸易公司支付货款的权利。实业公司对贸易公司的债权基于合法的合同而产生，是合法存在的。

2 ?行为人须是债的关系以外的第三人。这里的第三人是构成债权债务关系当事人以外的第三人，因为如果是合同关系中的当事人侵害债权人的债权，仍是合同关系内部的行为，债权人仍可基于合同关系提出请求并获得救济。本案中的贸易公司的股东显然不是货物买卖合同的当事人，与实业公司不存在基于合同而产生的权利义务的关系，因此属于贸易公司、实业公司这二个合同当事人之外的第三人。

3 ?行为须具违法性。工商企字 （1999） 第 173 号《国家行政管理局关于企业等级管理若干问题的执行意见》的第 10 条规定：“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算。”这一规定使股东在公司被依法吊销营业执照后负有组织清算组清算的法定的作为义务。这种清算应属于企业的特别清算。特别清算程序的核心问题是债权人利益的保护，公司不经清算，债权人未得依法清偿，股东不能分配公司财产。《民法通则》第 5 条规定：“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这一规定赋予任何公民、法人对他人民事权利的不作为义务。而债权即是民事权利的一种。上述规定属于强制性法律规范，必须严格履行。本案中贸易公司的股东不组织清算组进行清算的行为，显然违反了工商法规规定的作为义务，其私分公司财产的行为，又违反了《民法通则》规定的不作为义务，皆侵害实业公司的合法债权，因此构成了行为的违法性。

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