在通常情况下，债的关系只产生于双方当事人之间，权利义务的效力也只发生于债的双方之间，不会对第三人产生任何实质性影响。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益，在法律制度上给诚实信用原则的确立及交易安全留下隐患。为此，《中华人民共和国合同法》第７３条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条规定突破了债权相对性原则，确立了债权人的代位权制度。下面笔者就代位权的理论及实务问题谈谈个人的认识和看法。

一、如何理解和把握代位权的法定构成要件

１、债权合法。债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系是行使代位权的前提条件。若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，或合同无效、被撤销，则债权人均不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。此外，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。否则，债权人的代位权也就没有行使的对象。

２、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。至于债务人主观上有无故意或过失，对构成“怠于”并无影响。

３、债务人的债权已到期。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。

笔者认为，并不是在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。《日本民法典》第４２３条和我国台湾地区“民法典”第２４３条对此都有规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权，诸如中断时效、申请登记、申报破产债权等。我国的《企业破产法（试行）》第３１条也规定“破产宣告时未到期的全权，视为已到期全权”。在法律上之所以允许债权人实施保存行为，主要是因为如果债权人必须等到履行期届满以后才能主张代位权，则债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已经没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权人在履行期届满前行使代位权。

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