[基本案情] 2004年1月1日，经刘某介绍并担保，由李某与杨某签订了土地承包合同。合同约定由李某发包给杨某耕种土地300亩（使用权），杨某于1月1日预付给李某承包费42000元。合同由双方签字，刘某在合同中担保人处也签了字，合同签定当日杨某按约定预付给李某承包费42000元。后因其他原因李某未将所发包耕种土地向杨某交付，经双方协商达成退还预付款并解除土地承包合同的协议，后李某退还杨某预付款13500元，余款无力退还，在李某不知情的情况下，经杨某向刘某追要由刘某垫支退还余款给了杨某。后杨某向李某追要垫支款，李某以与杨某的合同解除，刘某私自向杨某还款的行为系其个人行为与李某无关，刘某应向杨某追要此款，故拒不向刘某偿还，为此刘某将李某诉至法院。

[分歧]

本案在审理过程中，对主合同解除下担保合同的效力及此时担保人是否具有担保责任、担保人还款后是否具有追偿权发生意见分歧。

第一种意见认为，主合同解除，担保合同作为主合同的从合同也同时解除，因从合同是依附于主合同而存在的。李某与杨某达成的退还预付款的协议，刘某并未以担保人的身份在重新在其上面签字，此时担保人杨某的担保责任已解除，其在未征得李某同意的前提下，私自向杨某支付余款，系刘某的个人行为，此时刘某应以错误付款为由向杨某追要此款，而不应向李某追要此款。故本案应判决驳回刘某的诉讼请求。

第二种意见认为，担保合同作为主合同的从合同，其相对于主合同是独立存在的，其效力具有相对独立性，我国《担保法》规定的是主合同无效，从合同亦无效，但从合同由特别约定的除外。未规定主合同解除下担保合同的效力，主合同解除并不必然导致担保合同解除，本案必须经李某、杨某、刘某三方同意下才能解除刘某的担保责任，故本案杨某有权要求刘某履行担保之责，刘某履行了担保责任后有权向李某追偿。故刘某的诉讼请求应该得到支持。

[评析]

笔者认为第二种意见是正确的，本案涉及到担保合同即从合同相对于主合同的效力的相互关系问题，本案的关键在于主合同解除是否同时解除了担保人的担保责任。笔者在此试作分析如下：

所谓合同解除它仍是合同终止的一种原因，具体是指合同成立以后，在具备解除条件时，因当事人的意思表示而使合同关系自始消灭或想将来消灭的一种行为。那么主合同解除是否必然导致作为担保合同从合同的解除？笔者认为并不尽然。

担保合同是在基础合同主合同的债权人与担保人之间订立的，以担保基础合同即主合同债权得以实现为目的，能明确当事人之间权利义务的协议。它是一种特殊的民事合同，因而它除具有普通民事合同的特征外，还具有普通民事合同所不具备的特殊性。担保合同系从属于主合同的从合同，在效力上相对于主合同具有相对独立性。按传统的保证，主合同无效或撤销时，保证合同也因之无效或撤销。

笔者认为，这并非绝对化，民法的原则是最大限度地体现和尊重当事人意思自治，最充分地发挥保证担保的作用。在效力上，自罗马法开始，直至当今大陆法系民法以及英美法系国家的大量判例，都不同程度地承认保证合同相对独立于主合同，即主合同无效，保证合同并不当然无效或随之失效，如《法国民法典》第2012条规定：“保证，仅得对有效债务而成立。但对于债务人以纯属个人的抗辩而得取消的债务，例如未成年时订立的债务，仍得提供担保。”意大利民法典第1939条、葡萄牙民法典第632条和我国台湾地区民法典第743条都规定，当主债务因法定原因无效时，保证可独立有效。我国最高人民法院1994年发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”该司法解释虽然被《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》所替代，但该条实际上表明了保证在效力上有相对独立性，即保证的效力并不完全以主合同的效力为转移。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人?哉袢擞φ背械５拿袷略鹑稳杂τ械５１ｔ鹑巍５牵１：贤碛性级ǖ某狻！本荽耍橇碛性级ǎ骱贤獬螅ｖと巳砸驼袢擞φ背械５拿袷略鹑纬械１ｖぴ鹑危馕抟煽隙吮ｖぴ谛яι系南喽远懒⑿浴！兜１７ā返?条还规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定实际赋予了当事人通过意思自治自愿协商约定担保合同性质的权利。保证合同毕竟不等同于主合同，它是在主合同之外单独设立的合同。基于“私法自治”和“契约自由”，保证需债权人与保证人意思表示一致和具备法定条件才能成立。从担保合同的目的上看，担保合同的目的在于确保主合同债务的履行和债权的实现，如果因主合同无效而使主合同约定的债务不复存在，那么作为从合同的担保合同也就失去了存在的意义。当主合同的债权债务关系因主合同的解除而在主合同当事人之间产生一种合同解除的附随义务即财产返还或损失赔偿。

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