案情

李某系位于某职工宿舍a栋6号房屋的所有权人，李某于2004年4月10日向房产管理部门领取了《房屋所有权证》第2009年6月3日，某房地产开发有限公司通过公开竞标的方式依法取得该县一地块的国有土地使用权，办理了国有土地使用权证。手续健全后，就开始建设商贸城项目，而商贸城建设主体项目位于李某房屋的东面，部分房屋与李某房屋相邻。李某与房地产公司因房屋间距的问题发生纠纷，李某认为房地产公司开发的房屋距离自己的房屋太近，影响了通风、采光，并且留下了消防安全隐患，发生火灾时消防车无法通行。房地产公司则认为，自己建设的楼盘与李某房屋完全属于地面标高差距较大、出入和消防通道截然不同的两个小区，即使发生火灾消防车从另一侧的道路完全能够正常通行，且自己取得了国有土地使用权证，办理了建设用地规划许可证，不存在影响原告通风、采光和消防安全的问题。双方因房屋间距发生纠纷，李某以房产管理部门颁发该房地产公司国有土地使用权的行为侵害了自身的利益，要求撤销该行政行为。

分歧

本案在审理过程中，被告房产管理部门未在法定举证期限内提交答辩状和据以作出具体行政行为的证据，以证明其颁发建设用地许可证的行为合法。第三人依法向本院提交了取得建设用地许可证的相关证据，以证明其取得的建设用地许可证是合法有效的。合议庭对该案的处理结果产生两种观点：

一、被告虽然未在法定举证期限举证，但这并不影响第三人的举证，第三人作为诉讼当事人之一，享有平等的诉讼地位，第三人享受举证的权利，只要第三人提交的证据足以证明自己的诉讼请求，应该予以认定。如果仅仅以被告未提交作出行政行为的证据作为撤销该行政行为的理由，不仅是剥夺了第三人的举证权利，且审理过程中对原告和第三人提交的证据质证的程序和庭审的程序都是没有意义的。因此，不能简单的以被告未提交证据作为被告败诉的理由。

二、本院在法定期限内向被告送达了起诉状副本、举证通知书及诉讼风险告知的法律文书，被告未在法定举证期限内提交答辩状和据以向第三人颁发建设用地许可证的证据。根据法律规定，被告对作出具体行政行为负有举证责任，其未在法定举证期限内举证可以视被告未完成举证的责任，应承担不利的法律后果。第三人虽举证，但不能免除被告的举证责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、四十三条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条规定，应该撤销被告向第三人颁发建设规划许可证的行为。

评析

笔者，倾向于同意第二种观点。

首先，根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到行政诉讼中来的原告、被告以外的其他公民、法人或者其他组织。在诉讼中第三人享受与原告、被告平等的法律地位，第三人可以提出与本案有关的诉讼主张，并有提交证据支持其主张的权利，对法院一审判决不服可以提起上诉。本案中b房地产开发有限公司的行政诉讼第三人资格是很明显的，其为被告作出的具体行政行政行为的直接受益者，当被告作出的具体的行政行为被判决确认违法或撤销时，第三人因被告的授益性行政行为所获得的利益将被剥夺。在行政诉讼中，原告、被告及第三人三方当事人的法律地位是平等且独立的，都享受举证的权利，承担举证的义务。比如，原告需举证起诉符合法定条件，在起诉被告不作为的案件中，证明其提供申请的事实。被告承担对具体行政行为合法性的举证责任。第三人申请参加诉讼时，应提供证据证明与行政诉讼的利害关系。三方当事人各自的举证责任是法律规定的义务，不能替代履行，任何一方当事人不履行举证责任将承担不利的法律后果。

其次，本案中被告未在法定举证期限内，提交据以作出具体行政行为的证据，怠于履行法律规定的举证责任。第三人虽向法院提交证据以证明自己取得建设用地规划许可证的行为是合法的，从侧面也证明了被告颁发建设规划许可证的行政行为时合法的。但第三人举证不能用于支持被告行政行为的合法性。行政诉讼法及有关司法解释都明确规定了被告对作出的具体行政行为负举证责任，被告不举证或超过举证期限举证即视为没有证据。法律规定的被告的举证责任是不能转移的，必须由被告自行完成。如果第三人的举证可以替代第三人的举证，实际上就减轻或免除了被告的举证责任，这将助长行政机关在作出行政行为时，不按照行政程序先调查取证，后作出具体行政行为，草率行事的风气，也直接违背我国法律的规定。

再次，从立法背景和法益方面看我国行政诉讼法及有关司法解释对行政机关举证责任的规定，也许更有助我们对该规定的理解。我国行政诉讼法在依法行政，建设法治型政府大背景下出台的。依法行政要求行政机关必须依照法律规定的程序行使权力、履行职责。强调行政机关行政行为实体正确的前提下，还必须保证程序合法。而在我国行政执法实践中，由于缺乏行政程序的观念，导致行政机关作出行政行为普遍不注重行政程序的合法性，行政程序的意识不强。行政诉讼法肩负的职责是保障行政相对人的合法权益，监督和促进行政机关依法行政。由于观念等原因的影响，我国行政机关参加行政诉讼积极性不强，行政机关消极应诉的情况时有发生，行政诉讼法中关于行政机关举证责任的规定，对行政机关参加诉讼活动的主动性起到促进作用。第一种观点认为即使行政机关未在法定期限内提交据以作出具体行政行为的证据，如果第三人提交的证据足以证明被告作出的具体行政行为，就不应撤销被告作出的具体行政行为。第一种观点有助于保护第三人的举证权利和权益，但这直接违背了我国法律的规定，也直接违背了我国行政诉讼法关于举证责任制度设计的初衷，一方面将导致行政机关在作出具体行政行为不认真收集和审核证据，遵守法定行政程序，直接损害行政相对人的权益。另一方面，行政不积极参加行政诉讼活动，也不利于法院查清案件事实情况，影响法院判决正确性，不利于行政诉讼的健康发展。因此，笔者同意第二种观点。

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