案情：

个体烟草零售户夏某以营利为目的，于2002年前后，从上兜售的烟贩手中购进玉溪、利群等品牌卷烟4500余条（均为真品），价值10万余元，储存在其仓库伺机销售。2003年1月被当地烟草公司依法查扣，并移交公安机关立案查处。

分歧：

对犯罪嫌疑人夏某的上述行为如何定性，是一般行政违法还是犯罪，审查中存在分歧：

一种意见认为，夏某未在规定的烟草部门进货，其行为虽然违反了烟草法规，但其领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，不符合刑法第225条第一项中“无证经营”的非法经营情形；非法经营罪必须以相应的行政法为依据，而烟草法规对夏某的上述行为， 明确规定的行政处罚，并没有设定相应的追究刑事责任的条款，依据罪刑法定的原则，夏某的行为只是一般的行政违法，不构成非法经营罪。

另一种意见认为，夏某主观上具有非法营利的目的，客观上实施了非法经营烟草的行为，且情节严重，其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当追究其刑事责任。

点评：

1、非法经营罪属于法定犯，其构成必须以 “违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。犯罪嫌疑人夏某虽然领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证，但其违反了《中华人民共和国烟草专卖实施条例》中“取得烟草专卖许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，逃避发证机关的监管，从非法渠道进货，其行为是对烟草专卖制度的直接破坏，故其行为性质应以非法经营论。

2、非法经营罪是情节犯，依照《刑法》的规定只有非法经营行为达到“情节严重”的程度，才构成非法经营罪。因此，情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限。就本案而言，犯罪嫌疑人夏某非法经营数额10万余元，已经超出最高人民检察院 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准（5万元），故其行为已构成非法经营罪。在条款的适用上可引用刑法第225条第1项或者第4项。

3、1997刑法规定的非法经营罪是从1979刑法规定的投机倒把罪中分解出来的罪名，而《烟草法》及其《实施条例》均颁布于97刑法之前，至今未作出修订。在这两部法规中只对“倒卖烟草”的行为作了追究刑事责任的规定，而对本案此类非法经营行为只作了行政处罚的规定，并没有作出追究刑事责任的规定，这表明烟草法规的立法滞后。但是行政法规对此类非法经营行为未作追究刑事责任的规定，并不影响刑法以及司法解释将此规定为犯罪的效力。只要该非法经营行为达到刑法规定的“情节严重”的程度，就应当使用刑法追究其刑事责任，这是罪刑法定原则的应有之义。

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