【案情】

2006年初，遂川县汤湖镇人民政府负责该镇深山移民安置工作，需征用该镇南屏村石角村民小组吴庆裕耕种的耕地1.775亩。同年4月23日，汤湖镇政府与吴庆裕签订了一份《征地协议书》，直接征用了吴庆裕1.775亩承包耕地，并支付了2.3万元土地补偿款给吴庆裕。随后，镇政府将土地交付给了移民户建房。同年8月，石角村民小组向法院提起民事诉讼，称吴庆裕耕种的耕地不是吴庆裕的承包地，而是该村民小组一位已去世的五保户的承包地，土地属村民小组集体所有，该土地的补偿款2.3万元应归村民小组全体所有，请求法院判令吴庆裕返还2.3万元土地补偿款。法院以征地协议具有行政合同性质，不属民事诉讼受理范围为由，驳回了村民小组的起诉。石角村民小组于是以镇政府为被告向法院提起行政诉讼，并将吴庆裕列为第三人，请求法院撤销汤湖镇政府违法征地行为，恢复土地原状。 

【争议】被告作为乡镇人民政府，未经法定批准程序，以镇政府名义组织实施征用耕地，属超越职权的行政行为，其作出的土地行政征用行为被确认违法后，涉及到被告已支付给第三人的2.3万元土地补偿款是否应判令第三人返还给被告，出现了意见分歧：

第一种意见认为，第三人是依《征地协议》取得的2.3万元土地补偿款，征地协议属双方合意的民事行为，法院确认了被告征地行为违法后，应由镇政府以不当得利为由起诉第三人要回2.3万元。在行政诉讼中，判决撤销行政机关具体行政行为的同时，再判决行政相对人返还财物给行政机关，我国行政诉讼法并没有作出相关规定，因此本案中不应判决第三人返回2.3万元土地补偿款给被告。

第二种意见认为，被告与第三人签订《征地协议书》的行为是违法征用土地具体行政行为的组成部分，被告越权征用土地的行为被确认违法后，也宣示了《征地协议》违法，行政诉讼法虽然对具体行政行为被确认违法后，行政机关有损失的应如何处理没有明确规定，但最高院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定，在确认具体行政行为违法时，对造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该规定确定了确认具体行政行为违法时，有损害要赔偿的原则。现实中具体行政行为违法而行政机关有损害的情况大量存在，因此可以适用该规定判决第三人返还2.3万元补偿款给被告。

〔评析〕

笔者同意第二种意见。理由如下：

一、签订《征地协议书》的行为是具体行政行为。本案中签订《征地协议》是被告实施土地行政征用具体行政行为的一个步骤和环节，是具体行政行为的组成部分，虽然签订《征地协议》是双方行为，但1999年最高院司法解释将原来司法解释中具有“单方行为”特征的具体行政行为条款去掉了，因此将签订《征地协议书》视为具体行政行为符合法律规定，对该部分具体行政行为的司法处理，程序上应当适用行政诉讼法，不应适用民事诉讼程序法。

二、第三人依《征地协议》获得的2.3万元土地补偿款不属不当得利。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态，它不可能是基于当事人的意思表示发生的债。本案中第三人是依据双方合意的《征地协议》获得的2.3万元土地补偿款，该款事实上包括第三人的青苗及附着物补偿、土地补偿、安置补偿等部分，其中有些应归第三人所有，对第三人能否获得2.3万元补偿款应根据《征地协议》的效力确定。由于签订《征地协议》的行为是具体行政行为，不属于民事行为，因此不应适用民事实体法律法规的规定来确定其效力，应适用行政法律法规规定进行处理。

三、判决第三人返还2.3万元补偿款给被告有法律依据。具体行政行为被确认违法或无效时，对行政机关造成相对人损害的，司法解释规定要判决行政机关承担赔偿责任，但对行政机关有损害的应如何处理规定，没有十分明确规定。审判实践中常常出现行政机关也存在经济损害的情形，如本案中被告实施征地的具体行政行为违法，依法应判决撤销或确认违法时，那么被告已支付给第三人的2.3万元土地补偿款就属其经济损失，被告不能依据《征地协议书》通过民事诉讼途径起诉第三人，就必须在行政诉讼中予以解决。因此，法院可以对最高院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定中的“对造成损害的”规定进行扩充理解，加以适用。该规定是“被诉具体行政行为违法，但撤销具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担相应赔偿责任。”我们对“造成损害的”可以进行扩充理解为既包括行政机关对相对人造成的损害，也包括相对人对行政机关造成的损害，这样就符合只要有损害，就应判决相关人承担相应赔偿责任的原则。

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