[案情]

某年2月16日，群众举报某大酒店非法出售国家一级保护水生动物“中华鲟”。某市渔政渔港监督管理总站接到投诉后派员初步鉴别为国家一级保护水生动物“达氏鲟”。同年2月22日，该站将此案移送给某市工商行政管理局依法处理，移送的案卷中有某博物馆副研究员王某出具的《鉴定意见书》及有其他相关材料。该《鉴定意见书》的“鉴定意见”一栏中记载： “经鉴定排除中华鲟和达氏鲟，为施氏鲟的养殖种或杂交种”。 同年4月24日，某市工商行政管理局以该大酒店在无《经营利用证》的情况下，擅自出售施氏鲟，违法了《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》第十八条之规定，认定该大酒店非法出售国家二级保护动物施氏鲟，对其作出没收违法所得、并处罚款的行政处罚。该大酒店不服该行政处罚决定，依法提起行政复议。复议机关经对案件全面审查，认为某市工商行政管理局作出行政处罚的主要事实证据——《鉴定意见书》有重大纰漏，其鉴定结论不具有证据的证明力，决定撤销该行政处罚决定。

[评析]

本案的关键是某大酒店出售的鱼是否属于，及属于那级国家重点保护的水生野生动物或者其产品。因此，对该大酒店出售的鱼作出的鉴定结论，成为本案定性的重要证据。

复议机关在审案过程中，认为《鉴定意见书》有几个疑点：1、鉴定人与鉴定机构是否具有鉴定资格。2、鉴定书没有记载鉴定的依据和使用的科学技术手段，鉴定结论的得出凭的是何种依据;鉴定采用的是何种技术手段不得而知。3、鉴定书没有记载鉴定的过程，包括检验和鉴别的步骤、方法和流程。4、鉴定结论不明确，措词模棱两可。

本案经审查，复议机关认为：由于某博物馆不能提供具备鉴定资格方面的材料，因此并不具有鉴定资格。同时，由于整个鉴定过程，鉴定人既没有按鉴定规则对送检鲟鱼解剖，也没有运用其他的技术手段检查，仅凭肉眼判断就当场作出结论，其结论不具有科学性。另外，作为鉴定结果，需要出具明确的鉴定结论。而《鉴定意见书》中“经鉴定排除中华鲟和达氏鲟，为施氏鲟的养殖种或杂交种”的结论表述不明确。

而鉴定结论作为行政复议中证据的一种，必须符合证据的一般特征，即具有关联性、合法性和真实性。同时，鉴定结论作为一种特殊的证据，相对其它证据来说，又有其特殊性。其一是专业性：鉴定结论是具有某一专业知识的鉴定人对特定的被鉴定对象的专业认知结果。鉴定结论的得出必须符合其专业理论规范和认知规律。其二是证据性：鉴定结论作为认定某一事实的依据，其表达形式必须符合法律对证据的规范要求。根据最高人民法院于2002年7月24日颁布并于10月1日起实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《规定》)第三十二条之规定，对鉴定书应审查下列内容：鉴定的内容、鉴定时提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、鉴定的结论、鉴定的部门和鉴定资格的说明要求、鉴定人及鉴定部门签名盖章。因此，在复议过程中，也必须坚持不轻信结论、依法审查的原则，严格按照《规定》要求进行审查，及时排除失真的鉴定结论，确保行政复议的准确和公正。

基于上述几点考虑，行政复议机关依法决定撤销行政处罚决定是十分正确的。

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