浙江省高级人民法院

行政判决书

(2006)浙行终字第11号

委托代理人袁裕来、徐利平，浙江之星律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)浙江省人民政府。住所地杭州市省府路8号。

法定代表人吕祖善，省长。

委托代理人龚洪宾，浙江省人民政府法制办公室工作人员。

张国其等12人诉浙江省人民政府土地行政复议一案，杭州市中级人民法院于2005年12月19日作出(2005)杭行初字第21号行政判决。张国其等12人不服，向本院提出上诉。

本院2006年2月8日立案受理后依法组成合议庭，并于2006年3月10日公开开庭审理了本案。

上诉人张国其等12人的诉讼代表人张国其、张靖华及其委托代理人袁裕来，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人龚洪宾出庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。

2004年5月19日，奉化市人民政府针对奉化市锦屏街道办事处《关于长汀村实施撤村建居的请示》作出奉政发(2004)20号《关于同意撤销长汀行政村建制建立社区居委会的批复》表示，经市政府研究，同意撤销长汀村行政建制，建立长汀社区居委会，保持原有区域范围。望接文后，抓紧做好相关工作。

2004年5月25日，奉化市人民政府批准同意奉化市土地流转中心将长汀村集体土地登记为国有土地。

2005年7月23日，浙江省人民政府就奉化市土地流转中心填制的《建设用地项目呈报材料 “一书一方案”》作出浙土字[a2005]第20100号批复，同意划拨原属长汀村的22.9659公顷国有土地给奉化市土地流转中心使用。张国其等人认为，浙江省人民政府批准同意划拨的是所有权人为奉化市锦屏街道长汀村、使用权人为张国其等人的集体土地，在该地块被依法征用前予以划拨没有法律依据。遂于8月25日向浙江省人民政府提起行政复议。

2005年9月1日，浙江省人民政府下属办事机构“浙江省人民政府法制办公室”的内设办事部门“复议应诉处”，向张国其等申请人出具信函认为，浙江省人民政府作出的浙土字[a2005]20100号具体行政行为，是省人民政府批准划拨国有土地使用权的具体行政行为，不涉及原土地所有权人和使用人的合法权益，与原告不存在利害关系，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理复议申请。张国其等12人不服，提起行政诉讼。

原审法院在案件审理时还确认：被告浙江省人民政府提供的证据3即奉化市人民政府作出的国有土地划拨决定书与被诉具体行政行为的落款时间虽均为2005年7月23日，但依程序该国有土地划拨决定书应当在被申请具体行政行为之后才能作出，因此该证据对证明被诉具体行政行为的合法性不具有证明效力，不予采信。原告张国其等12人提供的奉化市人民政府发布的征收土地方案公告，与本案不是同一法律关系，不属案件审查范围，不予采纳。原、被告提供的其他证据具有证据的证明效力，予以采信。

原审法院经审理认为，被告提供的证据证明案涉土地已在2005年5月25日经奉化市人民政府审批同意办理集体土地变更国有土地登记手续，因此被告认为浙土字[a2005]20100号是省政府批准划拨国有土地使用权的具体行政行为，与张国其等申请人不存在利害关系的理由成立，但根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，应由行政复议机关即省政府决定不予受理，省政府法制办公室复议应诉处以自己的名义函告原告不符合法律规定，且函告内容中将“批准‘划拨’国有土地使用权”写为“批准‘出让’国有土地使用权”，予以指正。

原告张国其等12人认为省政府于2005年7月23日作出的浙土字[a20 05]20100号同意划拨给奉化市土地流转中心的是集体土地，所有权属于奉化市锦屏街道长汀村，使用权属于原告的起诉理由，不予支持。遂依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告张国其等1 2人的诉讼请求。上诉人张国其等12人不服一审判决，向本院提出上诉称： 1.被上诉人作出的不予受理决定不符合法律规定。被上诉人认为浙江省人民政府是将国有土地划拨给奉化市土地流转中心，故与上诉人没有利害关系，但没有在收到起诉状副本之日起10日内提供证据佐证。原审法院同意被上诉人逾期提供，没有法律依据。2、《土地管理法》明确规定，只有国务院和省政府有权批准征收土地，奉化市人民政府将3760亩集体转登为国有土地的行为，属于重大明显违法，是无效的行政行为，自始没有法律效力。浙江省人民政府以此为据认定本案所涉土地属于国有土地，是错误的。3、直至原审开庭期间，浙江省人民政府仍然在审批长汀村的集体土地征收为国有土地。4、根据《建设用地项目呈报材料》“一书一方案"记载，本案所涉土地原所有(使用)单位是长汀村，因此即使长汀村拥有的只是土地使用权，也不存在划拨问题。更加明显的是，被上诉人所属法制办公室复议应诉处，以自己的名义作出不予受理复议决定，违反了《行政复议法》第17条规定，属于超越职权的行为。5.被上诉人认为所涉地块的性质属于国有土地的唯一证据是，奉化市人民政府在作出划拨土地行为之前，已经将土地登记为国有土地。但在原审庭审期间，上诉人已经就该行为向法院提起了诉讼，本案的裁决应该取决于这一案件的处理结果，故原审法院未予中止审理本案亦属错误。请求撤销一审判决和被诉具体行政行为，判令被上诉人在一定期限内受理上诉人的行政复议申请。

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