基本案情]

张某带三幅自己家传字画坐火车到北京，欲找专家鉴定其价值。在火车上铁路公安人员以倒卖文物为名，将该字画予以行政扣押。张某当天被放，但只被退还两幅字画。另一幅字画被有关公安人员违法出售，且无法追回。张某遂提起行政诉讼，请求判决公安机关处罚违法并请求归还另一幅字画或行政赔偿10万元。

[分歧]

对本案的行政赔偿数额如何确定，有两种意见。第一种意见认为，在行政赔偿诉讼中应由原告对所受损失的事实承担举证责任。第二种意见认为，本案应由被告对此赔偿数额负举证责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由是：

《国家赔偿法》第二十八条，对赔偿义务机关因侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的赔偿标准进行了规定，其中第(四)项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;第(五)项规定，财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。笔者认为，第(四)项中的“相应的赔偿金”应是灭失财产所值的价款;第(五)项中“拍卖所得的价款”，应理解为是依照法定程序进行的拍卖所得的价款，或者经合法评估机关依法评估后变卖的价款，未经合法拍卖或合法评估而出卖所得的价款，不能作为认定赔偿金的标准。

本案中，被告公安机关并未经合法拍卖，也未对该幅字画的价值进行合法评估，即违法出售，且所出售的字画无法追回，造成财产灭失，依法应给付相应的赔偿金，且不能依其违法出售的价款确定赔偿金额。依照最高法关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。本案中原告张某在提起行政诉讼中一并提起行政赔偿请求，对因受被诉行为侵害而造成损失的数额本应由原告张某举证证明。但本案张某是在准备找专家对该字画价值进行鉴定的途中被公安机关扣押，造成举证不能，原因是被告公安机关的违法处罚和违法出售。根据公平原则，再让原告承担举证责任已不合适，应将此举证责任转移给被告公安机关，被告若也无法举证，则应支持原告要求赔偿10万元的主张。

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