回避制度是诉讼制度的重要组成部分, 它贯穿于整个刑事诉讼活动中, 是现代各国诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。中国与德国的刑事诉讼立法均设有回避制度, 条文规定在不少方面有相同或相似之处, 但是由于两国在政治制度、经济发展、诉讼文化等方面的差异, 诸多方面又存在不同。本文拟就中德两国回避制度作一比较研究和评析, 期对完善我国的刑事司法制度有所帮助。

一、回避制度的内容和价值

回避制度是现代刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度, 它是指与案件有法定利害关系或者有其他可能影响案件公正处理关系的人员, 不得参与该案件的处理的一项制度。回避制度的内容纷繁复杂, 综观世界各主要国家对回避制度的规定, 虽因各国传统观念及价值观念的差异而各有特色, 但其基本内容是差不多的, 主要包括回避的方式、理由、程序和回避适用的人员范围及对应否回避的审查和决定等, 这些内容有机组合形成完整的回避制度。

回避制度的价值不仅体现在实体上, 还体现在程序上。从实体价值来看, 回避制度能够确保诉讼案件得到客观公正的处理。建立回避制度, 使与案件或当事人存有法定利害关系或其他可能影响案件公正处理关系的司法人员及时退出诉讼过程, 将有利于案件得到客观、公正的处理, 避免案件误判的发生。而在程序价值方面, 回避制度可以确保当事人在诉讼活动中得到公正的对待, 确保法律制度和法律实施过程以及司法权威得到当事人和社会公众的普遍尊重, 确保司法公正和程序正义得到实现。正如西方诉讼理论中那句著名的箴言所言:“正义不仅要得到实现, 而且要以人们看得见的方式得到实现。”回避制度正是以其独有的价值使人们看到了正义的实现。

二、中德刑事回避制度之异同

(一) 回避的理由

回避的理由即回避之法定事由是回避制度的核心, 中德两国的法律对此都作了具体规定。根据我国刑事诉讼法第28 条和第29 条的规定, 回避的理由共五条: (1) 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的; (2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的; (3) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的; (4) 与本案当事人有其他关系, 可能影响公正处理案件的; (5) 违反规定会见当事人及其委托的人或者接受当事人及其委托的人的请客送礼的。另外, 我国刑事诉讼法第192 条规定:“原审人民法院对于发回重新审判的案件, 应当另行组成合议庭, 依照第一审程序进行审判。”第206 条也规定:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件, 应当另行组成合议庭进行。”这在事实上又规定了另外一种回避理由, 即审判人员曾作为裁判者主持或参与对某一案件的审判活动, 而案件后又被同一人民法院重新审判, 该审判人员遇有这种情形即应回避。上述六种情形既是审判人员等自行回避的事实依据, 也是当事人及其法定代理人要求回避的法定理由, 只要具备以上六条理由中的任何一条就应当回避, 否则就是违法。德国刑事诉讼法对回避的理由规定得非常全面细致。该法第22 条规定, 有下列情形之一时, 法官依法不得执行审判职务: (1) 法官是犯罪行为的被害人; (2) 法官是或者曾经是被指控人或者被害人的配偶、监护人或者照管人; (3) 法官与被指控人或者被害人是直系亲属或者直系姻亲, 现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系; (4) 法官曾任本案检察院官员, 警察官员, 被害人代理人或者辩护人; (5) 法官在本案中作为证人或者鉴定人接受过询问。[1 ] (p34) 另外,《德国刑事诉讼法典》第23 条规定:“a. 参与了被以法律救济要求撤销、变更的裁判的法官, 依法不得参与上级审裁判; b. 参与了被以再审申请要求撤销、变更的裁判的法官,依法不得在再审程序中参与裁判。”这表明对于再审或二审裁定发回重审的案件, 德国刑事诉讼法与我国一样也将此规定为另外一种回避的理由。

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