[内容提要]本文通过对避险行为的社会危害性程度的分析，从行为对社会的整体危害和利益出发,对现行紧急避险理论界定的避险过当行为进行了剖析，将其划分为具有一般违法性的避险行为和具有犯罪性的避险过当行为，并将前者从避险过当行为中排除,以期明确避险过当行为的范围。不足之处请指正。

关键词：紧急避险 避险过当 社会危害性 法益权衡

避险过当是紧急避险制度的一个重要问题。刑法第21条规定：紧急避险超过必要限度造成不必要的危害的，应当负刑事责任。但应当减轻或免除处罚。这是我国法律对避险过当行为的规定。避险过当与紧急避险同属紧急避险制度的重要组成部分，两者具有相似性，主要体现在行为的避险性上。避险过当行为与紧急避险行为都具有行为的避险性，因而避险过当同样具备紧急避险的某些特征如：起因条件、时机条件、正当性条件、对象条件等。同时,因为避险行为超出了必要限度而使其性质由正当合法的有益行为转化为具有严重社会危害性的行为，从而具有犯罪性。

避险过当行为是一种犯罪行为，它具有以下两方面的特征：

1、避险过当行为具有主观罪过性。避险人主观上存在避险的正当目的，但同时也负有避免避险行为超过必要限度造成重大损害的义务。行为人疏于履行该义务致使损害结果发生，其对避险过当的结果持有放任或过失的心理态度，具有主观罪过性。

2、避险过当具有客观的、严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，这是避险过当行为与紧急避险行为的本质区别。从客观上讲，避险行为的强度、后果已超过必要限度,给受损害的法益造成了不应有的损害从而危害了社会，违背了法律对避险行为合法化的要求①。

“超过必要限度造成不应有的危害”是决定行为是否构成避险过当的标准。超出必要限度造成重大损害的构成避险过当，应当追究刑事责任，如未超出必要限度造成损害就不能构成避险过当。我国刑法并未对避险过当的必要限度作出明确规定，按照目前的刑法理论和司法实践，必要限度的标准就是：紧急避险引起的损害应小于所保护的利益。理由是：紧急避险是两个法益的冲突，只有牺牲较小的法益来保全较大的法益，才有益于社会，才符合刑法规定紧急避险的目的。如果被损害的法益大于或等于被保护的利益，避险行为就会失去正当性，从而构成犯罪。

所有的避险行为都会涉及两个或更多的法益冲突，如何衡量两个冲突的法益的大小呢？法律未作出明确规定，一般而言，衡量法益大小应遵守以下原则：

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