【案情】

被告人戴某（某市场医务室负责人，非卫生技术人员）聘用被告人徐某（具有医师资格，但没有执业医师资格）为医务室医生。二人共同对外行医，且没有具体的业务分工。2003年8月6日18时许，被害人陆某因“发热、咽痛”到该医务室求医。徐某给陆某作了检查诊断，在明知医务室没有输液许可证的情况下，开出洁霉素等药物给陆某做静脉点滴输液。戴某给陆某插了输液针头。关于滴速，戴某与徐某都指认是对方所调。当晚19：30左右，当陆某第二瓶补液输到约一半时，戴某为不支付徐某的加班工资而让徐某下班回家。徐某离开后，戴某一人到里间打电话，以致陆某在输液过程中出现昏厥而未及时察觉，直至被害人家属赶来才发现陆某早已昏迷不醒。不懂医学知识的戴某不仅没有立即把陆某送往医院，而且还擅自给陆某注射了一支过保质期的盐酸肾上腺素，并打电话叫徐某过来处置，以至延误了抢救时间，后陆某终因抢救无效而死亡。经医学鉴定，结论为：陆某在输液过程中病情突变，心跳骤停，心跳骤停可能为快速输入洁霉素，药物过敏反应所致。医方在诊治过程中存在严重过失，过失与患者死亡存在直接的因果关系。

【争议】

本案中，不懂医学知识的非卫生技术人员戴某非法行“护理”职责的行为，是否构成非法行医罪？戴某和徐某应当对陆某死亡的结果承担多大的刑事责任？对此存在两种不同的意见：

第一种意见认为，在陆某死亡这一事件中，是徐某给陆某检查并诊断配药叫其挂水，而戴某只是给陆某插针头，并进行观察护理，与医院中的护士一样行使的是一般护士职责，而医院中的护士并没有要求必须具有执业医师资格，因此戴某的行为不构成犯罪，更不能对陆某死亡这一加重结果承担责任。 

第二种意见认为，戴某雇用没有执业医师资格的徐某共同对外非法行医，造成陆某死亡的严重后果，两人的行为已共同构成非法行医罪，并分别对陆某死亡这一加重结果承担相应的责任。

笔者持第二种意见。

【评析】

一、“行医”的概念是否包括了“护理”？——关于“非法行医”的涵义及非法行医罪的构成

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成本罪的主观方面要件是故意犯罪，即明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。客观方面则表现为非法行医，即未取得医生执业资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作，它属于一种职业犯，并且要求情节严重。行医行为应是指医疗、预防、保健业务中的医疗行为，医疗行为的中心是诊疗行为。“所谓诊疗，是指医师为了治疗伤病、预防疾病、矫正疾病、矫正畸型、助产等，向求医者使用医学知识、技能的活动。”诊疗分为诊断和治疗两个步骤，前者是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等），并根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗则是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。行医只能由具有执业资格的医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险。

本案中，戴某为非卫生技术人员，明知徐某不具备医生执业资格还聘用其为医务室医生，并与其共同对外开设医务室非法行医，主观上放任了危害结果发生，二人皆具有非法行医的共同故意。在陆某死亡这一事件中，虽然是由徐某给陆某做诊断并要求其输液，但输液针头是戴某所插，且戴某为了不支付加班费，在陆某还没有输完液的情况下让徐某下班，由自己继续为陆某治疗护理。尽管从现象上看，戴某似乎是在行使不同于医生职责的护士职责，但从医学角度来讲，行医应是一个大概念，它包括整个医疗过程中的一切行为，戴某的所谓“护理”行为显然应包含在行医的大范畴之内。在正规医院，医生与护士确有严格的职责划分，但在一般情况下，护士还是要按照医生的有关指令行事，而且在紧急情况下，必须要由值班医生进行处置并组织抢救，护士是不能自行其事的。所以，笔者认为在本案中产生争议的戴某的有关“护理”行为决不是单纯的护士职责，而是包括了诊断、注射等诊疗行为在内的系统的、广义的医疗行为。由此，戴某与徐某二人的行为都符合非法行医罪的客观方面要件，二人依法构成非法行医罪的共犯。

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