一、问题及宏观线索

共同侵权的判定是共同侵权问题中最重要、最基本、争议较大的问题，也是司法实务中最难以把握的问题。尽管从立法上看似乎比较简单，但实务中涉及的问题却错综复杂，深究起来并不那么容易。本文试图结合法律和司法解释关于共同侵权构成的相关法律规定和法理，借助域外及我国台湾地区学说和判例，对实务中共同侵权的成立问题进行类型化梳理和分析，在此基础上提炼易于把握的抽象判断标准。

如上所提到的，各国法律关于共同侵权构成的规定非常简单，为便于研究，这里作一简单罗列。我国民法通则第一百三十条规定：2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《德国民法典》第八百三十条规定：数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自就损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。第八百四十条规定：一个侵权行为所生的损害由数人共同负赔偿责任者，除八百三十五条第三项的规定外，该数人负连带债务人的责任。《日本民法典》七百一十九条规定：几人因共同的不法行为而损害其他人时，每个人都要连带承担赔偿责任，不知道共同行为者中哪一个造成的损害时亦同。教唆者及帮助者看作共同侵权者。我国台湾地区现行民法第一百八十五条规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不知其孰为加害人者，亦同。从字面上分析，上述不同国家和地区关于共同侵权的法律规定，均重在强调共同侵权的法律后果，而且都规定共同侵权的各行为人要承担连带责任。此外，德国、日本和我国台湾民法还规定了在加害人不能确定的情况下即共同危险行为，也由各行为人负连带责任。但是，各国对共同侵权的构成要件却都没有作出明确规定，而实务中关于共同侵权的认定却遇到很多难题和困惑，解决这些难题和困惑促进了相关理论的研究和判例的发展。所以，包括我国在内的大陆法系主要国家和地区，对共同侵权的认定，目前主要还是依赖于学说和判例。

在上述国家和地区的理论和实务中，共同侵权的成立要件除应当具备单个侵权的构成要件外，其本质要件在于其共同侵权的关联性。但是，这种关联性的内涵是什么？它仅指客观方面的关联性，还是包括了主观方面也应当具备关联性？对前者，从各国法条中关于共同侵权行为加损害于他人”或共同侵权造成他人损害”的客观叙述来分析，数个侵权在客观上具备关联性这一点应当说是没有疑问的。尽管有时认定起来可能并不那么简单，但这已是另外一个问题。而对后者的认识，虽然法律关于教唆者和帮助者视为共同侵权”的规定涉及到了行为人主观要件问题（因为没有主观上的共同故意就不可能认定为教唆者和帮助者），但又并没有在一般意义上规定或涉及主观要件。所以，主观关联性是否应当是共同侵权的构成要件引发了很大争议并形成了根本分歧，学者观点和司法判例都不尽一致。争议焦点是主观关联性（或称意思联络、共同过错）〔1〕是否是共同侵权成立的必要要件。〔2〕从理论上说，这种分歧大致可以以主观说和客观说来概括。主观说认为，复数的行为人只有在主观方面具有意思联络或共同性时才能成立共同侵权，除非在加害部分不能区分的情况下基于对受害人的充分救济而按共同侵权责任来对待。客观说认为，民事共同侵权要件不应采刑事共同侵权要件理论，即不需要行为人之间必须具备意思联络的主观关联性，只要各行为间具有客观关联性即可。〔3〕司法实务多采客观说理论且似乎已是一种发展趋势，最为明显的是我国最高人民法院2003年作出的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。还有一个值得关注的就是我国台湾地区1977年6月1日由司法院召开的判例变更会所作出的司法院”例变字第一号，议决变更了1966年台上字第1798号判决，其主要内容为：共同侵权行为人间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”这实际上是变更了台湾最高法院在此前的判例中所持的主观说的基本见解。〔4〕从其他国家看，美国、英国、德国的判例和学说采主观说，日本虽重视主观说但其学说和判例主要采客观说。〔5〕

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