[摘 要]在法的发展历史上,犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念。我国古代刑法中表述无犯罪意图过失的概念,主要在于“无认识过失”,强调对事实或结果“无本意”;对非故意罪过而构成犯罪的,侧重于通过伦理规范来指导人们的行为,以预防和减少犯罪。

[关键词]犯罪过失;古代刑法;概念;剖析

一、源 考

在法的发展历史上,犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念。古代历史文献中,“谋”、“故”、“不识”、“过失”、“误”、“遗忘”等表示犯罪之人主观心理状态的法律术语,直至清末制定《大清新刑律》之前,始终只是作为区分刑事责任程度的情节,而不是区分刑事责任有无的主观要件。然而,其中有关罪过的记载,据史学家的考证,是与“刑”的记载几乎同时出现的。

记载“过失”这一法律术语最早文献,目前有不同的认识,蔡枢衡认为,在现存文献中,最早的是《周礼·秋官·司刺》的“三宥”制度。即,“一宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘”之说[1](第185页)。第二种观点则认为,有关“过失”记载最早的史料,是《尚书.舜典》的“眚灾肆赦,怙终贼刑”之说,注云:“眚,过;灾,害;肆,缓;贼,杀也。过而有害,当缓赦之;怙奸自终,当刑杀之”[2](第41页)。清代学者沈家本在其《历代刑法考》中考证说:“疏:‘《春秋》言肆眚者皆为缓纵过失之人。是肆为缓也,眚为过也。过而有害,虽具状合罪,而原心非故如此者,当缓赦之;小则恕之,大则宥之’”[3](第2121页)。第三种观点认为,《周礼》中的“三宥”制度并不是后世刑法中过失的渊源,而是臣僚因公犯罪、误失、遗忘的渊源。并认为,首次提出过失概念的,是西晋张斐《律注表》提出的“不意误犯谓之过失”。根据《唐律》中对臣僚犯罪分别规定不识、过失、遗忘的刑事责任推定,“三宥”制度在西周时期只适用于断卿大夫狱讼的邦法,而不适用于处理庶民狱讼案件。

我认为,《尚书》所载历史是从唐尧时代起,虽然书出自西周,但距唐尧时代较近,而且,虽因孔子删书,断自唐尧,也不能排除儒家托古改制,神化尧舜事迹。此前之史,诚如“因史不足,殊难考其究竟”[4](第117页),但古文献中“眚”指“过失”、“过错”而言却是不争的记载。至少说明在西周时期已存在对无犯意而危害社会的行为已有认识。

蔡枢衡对西周“三宥”制度考证后指出:“从制度成熟的程度看,决非创始于周代,而是承自商代甚至夏代的。当然,也绝不像是后人伪造的”[1](第185页)。《尚书·舜典》记载:“象以典刑,流宥五刑,……眚灾肆赦,怙终贼刑。”《尚书·大禹谟》中也有“宥过无大,刑故无小”的记载。这些记载的真伪后世虽然有异议,但从西周时期奴隶制刑法中关于罪过具有比较完整的规定来看,应当说,并非完全没有史实根据。据《周礼·秋官·司刺》的记载谓:“司刺掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣,再刺曰讯群吏,三刺曰讯万民。壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。以此三法求民情,断民中,而施上服下服之罪,然后刑杀。”的记载,虽然说符合宁汉林、魏克家二位之“其时八议八成之法,三宥三赦之制,胥纳之于礼中”[5](第11页)。不是具有普遍意义的刑法制度,但“不识”、“过失”、“遗忘”无论是否专指臣僚因公犯罪,不可否认它包含着现代刑法意义上的“过失”之含义。所以,我认为,记载“过失”心理态度最早的文献,应在西周时期。张斐《律注表》提出的“不意误犯谓之过失”应当看做是对古人“眚”、“不识”、“误”、“过失”、“遗忘”等表示无犯罪动机心理的进一步区分和阐释,不宜视为首次提出的过失的概念。

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