摘　要：所谓共同过失犯是指,在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为人由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。共同过失犯的成立,除了要具有共同犯罪的主体条件外,还必须符合一定的客观条件和主观条件。同时,必须注意共同过失犯与“过失共同犯”的不同。

关键词：共同过失犯 构成 过失共同犯

在我国,共同过失犯还没有刑法根据,其理论也少人问津。在国外,过去通常也是否定共同过失犯的,但是随着社会发展的需要,有的国家的刑事判例已经承认该种犯罪形态,越来越多的学者也改变了认识,转而主张共同过失犯理论。这在一定程度上说明,共同过失犯无论在理论上还是在实践中都有必要重新加以认识。本文围绕共同过失犯的突出问题,进行初步探讨。

一、关于共同过失犯的态度

当前,立法例和学理上对于共同过失犯都有不同态度。

(一)立法例中的相关规定

1.排斥例。即刑法条文反对共同过失犯的存在。这是当今大多数国家刑法所取方案。如《法国刑法典》第121-7条规定:“知情而故意给予帮助或协助,为准备或完成重罪或轻罪提供方便者, 为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权,挑动或教唆犯罪者,亦为共犯。”上述两种情形,均以意志上具有希望或放任为要件,可以说立法例不承认共同过失犯。我国刑法也采取了相同立场,刑法典第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”较之法国刑法,我国刑法的否定态度更为明确。

2.容许例。即刑法条文对于共同过失犯没有表示明确的排斥。如《日本刑法典》第60条规定:“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”第61条规定:“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。”第62条规定:“帮助正犯的,是从犯。”单单就条文的字面意义而言,《日本刑法典》对于共同犯罪的规定,无论是正犯、教唆犯亦或帮助犯,并未否定过失犯的存在。《韩国刑法典》、美国《模范刑法典》以及我国台湾地区的刑法也作了类似规定。

3.相关排斥例。即刑法条文明确规定在某些情形下排斥共同过失犯的成立,但是对于一定情形下共同过失犯成立与否却不作明确规定。如现行《德国刑法典》第25条规定:“(一)自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。(二)数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。”第26条规定:“故意教唆他人故意实施违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”可见德国刑法不承认教唆犯与帮助犯中存在过失的主观心理态度,对于共同正犯则未置可否。1930年的《意大利刑法典》第113条规定:“在过失重罪中,在结果是由多个人的合作引起时,对其中的每个人都按法律为该罪规定的刑罚处罚。”可以说,意大利刑法承认重罪的共同过失犯罪形态,不承认轻罪的共同过失犯罪形态。

(二)日本刑事判例的态度

关于共同过失犯,日本的判例动摇不定。大审院时代判例通常依据实定法否定共同过失犯罪形态,而二战后,最高裁判所在昭和28年1月23日所作的判决(刑集七卷一号30页)中,明确显示了肯定过失共同正犯的态度。自此以后的判例有肯定的,也有否定的。肯定的判例如昭和31年10月22日名古屋高判、昭和36年8月3日佐世保简裁略式命令、昭和40年5月10日京都地判等等。否定的判例如昭和32年7月20日广岛高判、昭和40年3月31日秋田地判、昭和51年10月25日越谷简裁等等。[1]

(三)理论上的分歧

外国刑法理论中存在的争议,可以分为肯定论、否定论。否定论是过去的通说。根据否定的出发点,它可以进一步分为理论否定说和规范否定说。

理论否定说立足于犯罪共同说,提出共同犯罪的要件有四:其一,须有二人以上参与犯罪行为;其二,参与犯罪行为人必须均具有责任能力;其三,共犯间必须有犯意的联系;其四,共犯间必须犯同一罪名。由于“过失犯既无犯意之可言,自无适用共犯规定之余地”。[2]日本刑法学家团藤重光认为:“过失行为,其主观方面从有意识部分和无意识的部分看,无意识是占据主要方面,有意识部分决不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的成立,不能不说是脱离了过失本质的议论。……恐怕应当说现行法对基于过失的共同正犯也持有相同的否定趣旨吧。”[3]在日本,持有相同观点的学者还有大场茂马、小野清一郎等人。然而近年来,许多持犯罪共同说的学者肯定过失犯的共同正犯。如大冢仁、福田平、大谷实等。[4]

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