论文摘要

刑法中规定的正当防卫制度，不仅是正当防卫刑事责任的法律依据，而且具有积极的社会政治内容,对于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,具有积极和现实的意义。我国新刑法虽然明确了正当防卫的概念、构成、以及防卫过当的处罚，但在司法实践中围绕正当防卫仍然存在着许多争论。本文从正当防卫的前提即不法侵害入手，对不法侵害的界定和范围进行了较为详细的分析和说明,并将正当防卫的对象界定为不法侵害行为，而非不法侵害人，同时对防卫过当行为应当采取“逆防卫”,以及对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫提出了个人的一些观点和认识,以期更加完善我国的正当防卫制度。

[关键词]：不法侵害　 不法侵害行为

　逆防卫

关于正当防卫，我国刑法第20条明确规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他侵害人身权利的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中，对于不法侵害以及无限防卫权等问题发生的争议较多，在本文中我将着重阐述一些自己对正当防卫的不同理解及认识，以期对正当防卫制度的完善有所裨益。

一、关于正当防卫的前提--不法侵害

1、不法侵害的界定

我国刑法第20条第1款中对“正在进行的不法侵害”含义的规定，由于立法过于简略，没有做出明确的界定。笔者认为，对于该款中的“不法侵害”，可以从以下两个方面把握：

第一，侵害。作为正当防卫条件要素之一的侵害，只能是对某种权益的侵害和损害，应当理解为只能是一种积极的攻击性行为。

第二，不法。不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。

笔者认为，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值判断的唯一尺度。法律设立正当防卫制度的目的是为了防止在紧迫情况下合法权益不能有效的受到法律的保护。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是防卫人在合法权益受不法侵害的危机时刻，不可能有足够的能力和时间进行细致，周密分析和确认，最终只能出现这样的结局，一方面，合法权益正遭受不法侵害;另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人因不清楚侵害人的主观意思和责任能力而只有袖手旁观。 所以本人主张，不法侵害的认定不应以行为是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标，这正如基里钦科所说：“……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”[1]综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。

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