[内容提要]防卫权是正当防卫制度中一个十分重要的问题，在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向，本文结合我国修订后的刑法对正当防卫制度的规定试从防卫权界定及其限度进行初步探讨。

[关键词]   防卫权无限防卫权刑罚权

防卫权是指公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利。这种权利通常表现为：防卫人对正在进行的不法侵害作出反击而不负刑事责任。那么，防卫权的实质如何？它与其他法律权利之间的关系又是怎样？本文试在此逐一进行研析。

（一）防卫权的实质

正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责行为，中外刑法理论对此不无争议。归纳起来，主要有以下两种对立的观点：第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为。力主这一见解的是18世纪的一些资产阶级启蒙思想家。出于反对封建专制的需要，启蒙思想家们从自然法的思想出发，提出了许多进步的主张，如天赋人权”，主权在民”，三权分立”，自由，平等，博爱”等，并由此合乎理性地提出了正当防卫的观念。如格罗修斯根据自然法的理论，主张正当防卫是人类生来的权利。卢梭认为正当防卫条文乃是人的天然自卫权的恢复，这种权利是人在国家社会形成以前所持有的，只在国家社会成立后，人们依据社会契约将这个权利转让给国家了[1]。 孟德斯鸠则进一步指出：人在进行正当的自卫时有杀人的权利”，在自卫的时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命对他来说一样[2]。”  第二种观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这一观念的典型代表时德国刑法学者格耶耳。防卫行为，在格耶耳看来决非无罪，它本身是恶的。防卫之所以不受处罚，在于攻击之恶与反击之恶相当，互相抵销。[3] 

笔者认为，要从根本上解决这一问题，首先必须明确权利”概念的内涵。英国学者米尔恩认为，权利概念之要义是资格，霍非尔德在其<<基本法概念>>中宣称权利一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免这四种情况。它们有一个共同之处，这就是，它们都是资格，是法律授予这些权利的享有者所拥有的优势。因而，具体地说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以作出某一行为的许可和保障。尽管世界各国关于防卫行为的法律规定各异，在防卫权的起源问题上也还存在着诸如天赋人权说和社会契约论的争议，但从前述防卫权和正当防卫制度的演变历史，以及世界各国刑事立法对正当防卫的普遍规定来看，防卫确实是一种权利行为，是国家为保护合法权益免受紧迫不正当的侵害，通过法律授予公民的一种权利，而不仅仅是一种不受法律处罚的行为。由此可见，启蒙思想家们对于防卫权实质的认可，不乏其合理之处。当然，受自然法思想的影响，启蒙思想家眼中的防卫权并非是法律上的权利，而是一种与生俱来的防卫本能，是天赋人权。[4] 

（一）防卫权的法律属性

防卫权因其所具有的公民合法权利的救济性，国家权力的补充性，从而成为一项普遍的权利。这种普遍性首先表现在：任何公民，无论成年人还是未成年人，无论合法公民还是实施了犯罪行为的罪犯，在国家、社会公共利益以及本人、他人的人身财产遭受不法侵害时，均有对不法侵害人施以武力反击侵害的防卫权，这是法律所赋予并受法律保护的。其次，这种权利，不仅受到刑法的保护，而且得到民法和其他法律的肯定。那么，能否由此推导出这样一个结论：防卫权既是刑法意义上的权利，又是民法意义上的权利呢？我国就有学者持这种观点。[5] 

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