摘　要:防卫行为侵害第三者法益包括四种类型。第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者,对此应采用综合分析说,视具体情况分别成立紧急避险、假想防卫或普通犯罪。第二种类型是侵害者利用第三者之物,防卫者反击时损害该物的情况,这应成立正当防卫。第三种类型是侵害者将第三者的人身作为工具加以利用,防卫者反击时伤害到第三者的情况,这也属于正当防卫,但在成立条件上应从严解释。第四种类型是防卫者利用第三者之物导致该物损害的情况,对此需视情况分别成立紧急避险或正当防卫。

关键词:防卫行为 第三者 法益 侵害

面对正在进行的不法侵害,被侵害人有权实施正当防卫,而防卫行为应当针对不法侵害人本人。但如果防卫行为侵害到没有实施不法行为的第三者的法益时又应当如何处理呢? 从司法实践来看,侵害第三者法益的情况可分为以下四种类型:第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者。第二种类型是侵害者利用第三者之物。第三种类型是侵害者将第三者作为工具加以利用。第四种类型是防卫者利用第三者之物。这些情况是分别成立正当防卫、紧急避险抑或是普通犯罪? 国外学者历来将此问题作为正当防卫与紧急避险的界限问题加以讨论。由于学者之间对于违法性的本质、正当防卫与紧急避险的正当化根据、是否需要防卫意思与避险意思等有不同理解,因而结论也不相同,存在激烈的争论,而我国学者有关这方面的论述还不多见。笔者不揣浅陋,拟针对这一问题作一初步探讨,以期抛砖引玉。

一、防卫行为的结果发生于第三者

这是指虽然防卫人的行为指向不法侵害人,但因为各种因素导致防卫行为的结果却发生在无辜的第三者身上。例如,a 开枪攻击x ,x 使用石块还击。石块没有击中了a 却导致路过的行人b 死亡,或者在击中a 的同时还导致b 的死亡(以下简称案例1) 。又如,a 绑架b ,以其为挡箭牌准备炸毁某座商场,x 在不得已的情况下开枪打死了a ,但同时造成b 重伤(以下简称案例2) 。理论上对这种情况的定性问题存在不同的看法。

(一) 观点评析

1. 正当防卫说。该说认为,正当防卫行为是权利行为,是保护法秩序所必需的行为。由于它属于一种对社会有益的行为,所以只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分的考虑,即使最终结果发生于第三者身上,也不是违法行为。[1 ] 此外,根据大陆法系国家所存在的行为无价值论的观点,由于防卫者的反击行为针对不法侵害者而言是一种防卫行为,因而只要其能被作为正当防卫而合法化,那么对于所发生的结果也应当进行整体的评价,同一行为不能一方面认为对侵害人而言属于正当行为,一方面又认为对第三者而言属于违法行为。[2 ] 按照这种观点,上两例中x 的行为对a 是正当防卫,对b 而言,由于原本也是基于正当防卫所产生的行为,因而也不失合法性。

笔者认为将这种情况理解为正当防卫是不妥当的。因为从第三者的角度来看,他并没有进行不法侵害,所以对他而言,防卫人的行为不具有反击侵害的性质。因此,第三者也完全没有忍受反击行为的义务。况且防卫人的行为发生在第三者身上并不会带来防卫的效果,也就欠缺作为防卫行为的适合性。

2. 假想防卫说。该说认为,防卫行为对第三者造成损害是假想防卫的问题。其中,有的学者认为,在这种情况下,实际上存在着急迫的不法侵害,而且行为也在防卫的相当性范围之内,只是由于错误而对其他对象造成了损害结果,这是假想防卫的一种。其中既有对象的错误,也有方法的错误;行为人主观上可能有过失,也有可能没有过失而成为紧急避险的问题。[3 ] 而有的学者则认为由于这种行为属于假想防卫,所以排除防卫者的故意责任。[4 ]

此说也存在问题。因为将这种情况认定为假想防卫,与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合,是对假想防卫概念的不当扩张,容易招致混乱。而且由于假想防卫并不是一种正当化事由,那么行为人的行为针对第三者而言应当是违法的。一方面认为它违法,另一方面又承认紧急避险的成立,显然自相矛盾。[5 ]

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